Por Montserrat Rodríguez Riu

La protección de la discrecionalidad empresarial en la Ley de Sociedades de Capital

En el actual Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010) se protege la discrecionalidad empresarial mediante el artículo 226, el cual establece que en el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador cumpla los siguientes requisitos: 1) que la actuación realzada esté sujeta al principio de buena fe; 2) que en el asunto objeto de decisión no se desprenda interés personal alguno; 3) que la decisión se haya tomado con la información suficiente; y 4) que la decisión se haya tomado con arreglo a un procedimiento adecuado.

Origen de dicha regulación

Si se observa con atención la fecha de introducción de este artículo en la el texto refundido se podrá apreciar que se trata de una regulación bastante reciente, ya que ésta fue introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del Buen Gobierno Corporativo.

La razón de dicha modificación fue en primerísima instancia la labor legislativa del ejecutivo comunitario.

A raíz del inicio de la crisis económica, la Unión Europea señaló como una de las causas de la misma el fracaso de las políticas de buena gobernanza empresarial[1]. En este sentido, se empezaron a redactar un sinfín de recomendaciones y directivas[2] con el objetivo de encabezar una línea de políticas intervencionistas que afectarían en buena medida a las sociedades cotizadas y a las entidades financieras. Los principales temas abordados serian el control de riesgos, las políticas remunerativas, el control efectivo de las de la objetividad de las decisiones tomadas por los consejos de administración y el fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas.

La reacción del legislador estatal fue el encargo al grupo de expertos en codificación mercantil un informe relativo a la aplicación y déficits de las políticas de buena gobernanza empresarial en España[3]. De este texto nacerían modificaciones legislativas tales como las que se trata hoy en este artículo.

Business judgment rule

El artículo 226 de la LSC no es más que la incorporación en nuestro derecho positivo de la ya conocida doctrina del “Business judgment rule”, muy común en los países cuya tradición jurídica encuentra su origen en el Common Law, tales como Estados Unidos, Canadá o Australia[4].

Además, la misma había sido aplicada con anterioridad a la reforma legislativa por los tribunales españoles como en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid del 13 de setiembre de 2007 o la Sentencia de 24 de mayo de 2013 relativa al Real Sociedad Futbol de San Sebastián.

La finalidad de esta regla estriba en limitar la responsabilidad de los administradores por la toma de decisiones de carácter empresarial tomadas cumpliendo los requisitos transcritos en el artículo objeto de debate. En base al mismo, el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación de administrar una empresa podrán ser evaluados en función de los resultados obtenidos, aunque a raíz de un análisis ex post de la decisión tomada se concluya que las consecuencias de la misma resultaron dañinas o económicamente perjudiciales para la sociedad.

En consecuencia, se puede apreciar que la introducción de este artículo en la Ley de Sociedades de Capital no es más que un intento del legislador español de paliar las consecuencias de las políticas intervencionistas europeas mediante una presunción de buena fe a favor de los empresarios que limita la intromisión de los jueces en sus negocios.

De los requisitos exigidos para la aplicación del art 226 Ley de Sociedades de Capital [5]

En lo relativo al deber de diligencia, se ha de tener en cuenta que el artículo 226 del texto refundido tan solo entra en juego en relación con la responsabilidad por negligencia. En consecuencia, no se pretende excluir la responsabilidad del administrador en lo que se refiere a la deslealtad.

También resulta necesario poner en relieve que el artículo 226 de la Ley de Sociedades de Capital solo hace referencia a las decisiones estratégicas y de negocio sujetas a un cierto ámbito de discrecionalidad empresarial. Por lo que la doctrina no entrará en juego cuando se trate de decisiones de otro tipo, tal como indica el apartado segundo del mismo. En consecuencia, no entrarán bajo el paraguas de protección la inacción negligente, las decisiones relativas a la gestión corporativa de la sociedad o aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el artículo 230 del texto refundido.

Otro de los requisitos a cumplir por el administrador societario radica en la obtención de la información suficiente y el seguimiento de un procedimiento adecuado para la toma de dicha decisión. Por tanto, resulta necesario haber requerido a la sociedad la totalidad de la información necesaria y procurarse el asesoramiento técnico preciso. En resumen, se requiere que la información sea analizada correctamente, que la decisión tomada sea consecuente con dicho análisis y que el procedimiento de toma de decisión sea escrupulosamente seguido tanto a nivel legal como estatutario.

Además, la buena fe y falta de interés personal debe regir la toma de decisión ya que si no es así entraríamos en el pantanoso terreno de la deslealtad o el conflicto de intereses, en los cuales los administradores deberían responder por los daños causados a la sociedad.

Conclusiones

En definitiva, la incorporación de la regla de la discrecionalidad empresarial puede ser entendida como un beneficio tanto para los administradores como para los accionistas, ya que no debe desincentivarse la adopción de estrategias arriesgadas por medio de un régimen de responsabilidad excesivamente riguroso. De lo contrario, las políticas de inversión corporativas resultarían ser sistemáticamente de carácter conservador, es decir, con el único objetivo de evitar pérdidas y con la obtención de muy bajos rendimientos en las inversiones realizadas.

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[1] (i) «Corporate Governance Lessons from the Financial Crisis», 11 de febrero de 2009, (ii) «Corporate Governance and the Financial Crisis: Key findings and main messages», junio de 2009, y (iii) «Corporate Governance and the Financial Crisis: Conclusions and emerging good practices to enhance implementation of the Principles», 24 de febrero de 2010. Finalmente en 2013 se publica <<Who cares? Corporate Governance in today’s equity markets>>.

[2] Véase a modo de ejemplo las recomendaciones de la Comisión Europea 913/2004/CE y 162/2005/CE o las directivas 78/660/CE y 2013/34/UE. Además en la actualidad se está tramitando la modificación de la directiva 2007/36/CE.

[3] <<Estudio sobre propuestas de modificaciones normativas de la comisión de expertos en materia de Gobierno Corporativo, 2013 >>

[4] Véase a modo de ejemplo las sentencias  “Dodge v. Ford Motor Co”.o “Puma v. Marriott”

[5] <<La business judgment rule en el Proyecto de Ley de modificación de la Ley de Sociedades de Capital>> de Gómez Acebo y Pombo