LA CUSTODIA COMPARTIDA

Abogados divorcios Barcelona. Despacho abogados Barcelona. Todo lo que necesitas saber sobre la guarda y custodia compartida.

CONCEPTO

A diferencia de lo que ha sucedido tradicionalmente con la normativa civil en su conjunto, el Derecho de Familia (encargado de regular las relaciones personales en el seno familiar) ha carecido de estabilidad como consecuencia de las transformaciones sociales que de manera sustancial ha ido experimentando la sociedad contemporánea. Cambios que han afectado a las separaciones, divorcios y fundamentalmente a las formas o sistemas de ejercer la guarda y custodia de los hijos descendientes.

 Contrariamente a lo que puede pensarse, ni el código civil ni la mayoría de legislaciones autonómicas se decantan a la hora de aportar una definición concreta de la guarda y custodia compartida. Asimismo, únicamente la ley de la Generalitat Valencia se atreve a acotar el término:

«Por régimen de convivencia compartida debe entenderse el sistema dirigido a regular y organizar la cohabitación de los progenitores que no convivan entre sí con sus hijos e hijas menores, y caracterizado por una distribución igualitaria y racional del tiempo de cohabitación de cada uno de los progenitores con sus hijos e hijas menores, acordado voluntariamente, o en su defecto por decisión judicial».

A nivel doctrinal, los expertos definen la guarda y custodia compartida como:

Aquella «situación, consecuencia del cese de la convivencia entre los progenitores, en la que ambos se hacen cargo de la atención diaria del menor de edad, asumen conjuntamente la responsabilidad parental y comparten las necesidades económicas del menor», concepto que conlleva en definitiva una configuración «abierta y adaptable» a las circunstancias de los afectados, y que su regulación debe de ajustarse al criterio superior del interés del menor»[i].

 De esta definición pueden derivarse ciertas características que ayudan a determinar el contorno de esta figura jurídica:

• Los progenitores ostentan en plano de igualdad la labores de la guarda, custodia y cuidado de los hijos habidos en común.
• Es una figura abierta y adaptable al caso concreto, por lo que permite establecer un sistema que prácticamente roce la custodia exclusiva para uno de los progenitores.
• El interés del menor será el criterio fundamental a la hora de determinar la guarda.

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¿QUÉ DIFERENCIA HAY ENTRE LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA Y LA PATRIA POTESTAD?

De manera resumida, mientras que la patria potestad incluye el conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con los hijos menores de edad no emancipados y su protección, por el hecho de ser padres, hablamos de guarda y custodia al hecho de vivir, cuidar y asistir a los hijos. Ésta última se puede atribuir a uno de los progenitores, compartida entre ambos o a una tercera persona.

Ejemplo:

• Elegir si el hijo o hija hace la comunión es un derecho derivado de la patria potestad.

• Llevarse al niño de viaje por España es un acto de guarda y custodia.

 

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¿QUÉ CRITERIOS UTILIZAN LOS JUECES PARA ATRIBUIR LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA EN CATALUÑA?

 Para responder a esta cuestión, es fundamental acudir en primer lugar a la Exposición de motivos del libro II del Código Civil de Cataluña (en vigor desde el 1-1-2011) donde se destacaba como una de las principales novedades el abandono del «… principio general según el cual la ruptura de la convivencia entre los progenitores significa automáticamente que los hijos deben apartarse de uno para encomendarlos individualmente al otro.

Por contra, se introduce como norma que la nulidad, el divorcio o la separación no alteran las responsabilidades de los progenitores sobre los hijos. En consecuencia, estas responsabilidades mantienen, después de la ruptura, el carácter compartido y corresponde a la autoridad judicial determinar, si no existe acuerdo sobre el plan de parentalidad o si este no se ha aprobado, cómo deben ejercerse las responsabilidades parentales y, en particular, la guarda del menor, ateniéndose al carácter conjunto de estas y al interés superior del menor.

Se estima que, en general, la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores. La igualdad de derechos y deberes entre los progenitores elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos».

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en la Sentencia de 6 de febrero de 2.012 , reitera su criterio y añade:

«La guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor » ( STS 1ª 641/2011 de 27 sep . FJ5).

En cuanto a los criterios a tener en cuenta para detectar cuándo el interés del menor puede aconsejar o, incluso, exigir que se adopte el sistema de custodia compartida frente al monoparental, debe denunciarse la inexistencia en nuestro ordenamiento de un listado legal, por lo que se consideramos aceptable, a título meramente ejemplificativo, algunos de los que el Alto Tribunal se ha permitido extraer del derecho comparado, tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS 1ª 623/2009 de 8 oct . FJ5 y 496/2011 de 7 jul . FJ7).

De todas formas, nos permitimos advertir que no es necesario ni que se dieran en cada caso todos los criterios ni tampoco que el tribunal examine todos ellos ante cada supuesto en concreto, «como si se tratase de un listado de supuestos taxativos y de forzosa y legal observancia, sino que atendido uno o varios de ellos y de forma casuística se deberá proceder a examinar la bondad o no de la guarda y custodia compartida en función de todas las circunstancias concurrentes » ( STSJC 27/2011 FJ8, con cita del ATSJC 27 sep. 2010 ).

En concreto, por lo que se refiere al de la conflictividad y las dificultades de comunicación entre los progenitores, es cierto que en un principio pudo no entendérse correctamente cuando se declaró (STSJC 2/2007), que la custodia compartida debía desecharse » en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos » y, al propio tiempo, que no debía descartarse » frente a cualquier grado de conflictividad » ( STSJC 29/2008 FJ 5, y en el mismo sentido SSTSJC 24/2009 FJ2 , 9/2010 FJ1 y 10/2010 FJ2 y 44/2010 FJ3), de manera que se interpretara bienintencionadamente como que solo cabía descartar la custodia compartida en aquel supuesto extremo, pero no en los demás.

 Sin embargo, bien pronto se precisó que para decidir en esta materia era necesario siempre atender a la naturaleza de las «relaciones interparentales «, especialmente en los supuestos de falta de acuerdo, cuando pudieran afectar al menor, teniendo en cuenta que «una de las causas que empecen a la concesión del ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos menores tras la ruptura matrimonial viene constituida, sin duda, por la conflictividad u hostilidad entre los padres, porque cualesquiera que hubieren sido las causas de la separación o del divorcio, es necesario un cierto grado de entendimiento y consenso entre los progenitores para poder ejercer de modo adecuado la corresponsabilidad parental, sin perjuicio de la posibilidad de acudir a la autoridad judicial en caso de desacuerdo o de conflicto de intereses ( arts. 138.1 , 139.2 y 151 CF ) » ( STSJC 9/2010 FJ1), aunque no por ello cabía sostener «de manera automàtica » que delante de cualquier situación de conflictividad debía excluirse la custodia compartida, si esta venía exigida no obstante por el interés concreto del menor (STSJC 47/2009 FJ2).

 En el mismo sentido, el TS declara que » las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida; solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor » ( STS 1ª 579/2011 de 22 jul . FJ4).

Por tanto, es lógico que se considere que no es arbitrario descartar dicha medida, por no convenir en el supuesto en concreto al menor, cuando nos encontramos ante un «difícil entendimiento entre los padres y una grave conflictividad» ( STSJC 44/2010 FJ3), o atendida la conflictividad» patente» o » alta » puesta de manifiesto por la existencia de «algún juicio de faltas entre ellos » ( STSJC 27/2011 FJ4), o en razón a una simple conflictividad vinculada a otros factores ( AATSJC 27 sep. 2010 FJ3 y 22 dic. 2011 FJ3), o a la vista de que » las relaciones de los padres son difíciles y falta comunicación entre ambos » (ATSJC 3 oct. 2011 FJ2). Si bien, es cierto que en otros supuestos, igualmente por convenir al menor en el caso concreto y en función de las circunstancias allí concurrentes, se estimó que no era óbice para aceptar la corrección de la custodia compartida, » una falta de comunicació que no afecta el desenvolupament integral del menor » ( STSJC 10/2010 FJ2) o » las malas relaciones de los progenitores » (ATSJC 11 abr. 2011 FJ3) o la conflictividad focalizada que no había trascendido al menor ( STJC 9/2010 FJ1).»

 Finalmente, la Sentencia del TSJ de Cataluña de 20 de diciembre de 2.010 recuerda que cualquier decisión sobre la guarda o cualquier otra medida que afecte a los hijos, ha de venir guiada por el respectivo interés de los mismos:

«La jurisprudencia de esta Sala ha declarado -SSTSJC 29/2008, de 31 de julio , 24/2009, de 25 de junio , 9/2010, de 3 de marzo y 10 /2010, de 8 de marzo , entre otras- que es el interés superior de los hijos el criterio preferente a examinar y resolver en la atribución de la guarda y custodia compartida, siendo que su aplicación debe ser extremadamente cuidadosa y subordinada a la protección jurídica de la persona y de los derechos de personalidad de los menores afectados; procurando su implantación cuando resulta beneficiosa para los menores de tal modo que ni la guarda y custodia compartida constituye una situación excepcional frente a la custodia monoparental o que haya de primar una de ellas, en cualquier caso, frente a la otra pues es el interés del menor el criterio preferente.

 Y declaramos en las SSTSJC 9 /2010, de 3 de marzo y 10/2010, de 8 de marzo , que el interés del menor, por tratarse de un concepto indeterminado y no establecer nuestra legislación pautas uniformes y generales -no se encuentra entre aquéllas de derecho comparado que ofrecen lista de criterios referenciales para su identificación- habrá de valorarse en cada caso sobre la prueba practicada en los autos, dando preferencia a los acuerdos de los progenitores siempre que sean respetuosos con el interés de los hijos y atendiendo, a falta de acuerdo, a las relaciones interparentales y valoración de sus capacidades, sin perjuicio de considerar la voluntad del menor cuando contiene suficiente uso de razón».

[i] ROCA TRÍAS, ENCARNACIÓN, op. cit., pág. 149.

 

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