Abogados divorcios Barcelona
Se recurre en casación un único pronunciamiento de la Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, con fecha 31 de marzo de 2015: el que se refiere al uso y disfrute de la vivienda familiar que la sentencia, estableciendo un régimen de guarda y custodia compartido, atribuye a la esposa hasta que la hija común, Loreto, nacida en 2004, alcance la mayoría de edad, «a los efectos de evitar perjuicios a la menor a consecuencia de los problemas que surgirían por compartir por semanas el mismo domicilio… y ello en armonía con los dos intereses contrapuestos: el del cotitular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso en los periodos en los que la hija permanece con él, y el de la hija pueda comunicarse con su madre en una vivienda».
El recurso se formula por oposición a la jurisprudencia de la Sala I del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 24 de octubre de 2014 (también se cita la de 22 de octubre de 2014), según la cual:
«El artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (LA LEY 1/1889) (SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre otras)».
El tribunal Supremo decide estimar el recurso y argumenta lo siguiente:
«Lo «procedente», que señala el artículo 96 CC (LA LEY 1/1889) , no es lo que la sentencia decide y además lo que decide es absolutamente contradictorio desde el momento en que dice, primero, proteger el derecho del cotitular de la vivienda a disfrutar de ella, «que quedaría indefinidamente frustrado», y establece, después, un límite al derecho de uso que remite a la mayoría de edad de la hija, porque cuando esto ocurra ya no existirá una custodia compartida y la hija podrá permanecer con aquel de los progenitores que desee, apartando al padre, cotitular de la vivienda, de su uso durante todo el tiempo que resta hasta que su hija alcance esa mayoría. La ponderación de los intereses en juego no ha sido correcta pues en ningún caso se ha procurado una correcta armonización de los intereses contrapuestos: el del cotitular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitirle disponer de ella, incluso en los periodos en que la hija permanecerá con él, y el de la hija a relacionarse con su madre en una vivienda, estando como está la esposa en mejor situación económica que el esposo para proporcionarla durante este periodo una vivienda adecuada a sus necesidades, sin poner en riesgo el régimen instaurado de custodia compartida pues ambos progenitores pueden responder al nuevo régimen que se crea con la medida».
Siendo así, el interés más necesitado de protección ya ha sido valorado en la sentencia.
Es la esposa la que ha venido disfrutando del domicilio hasta ahora y la que se mantendrá en el mismo durante un año más contado desde esta sentencia. Se trata de un tiempo suficiente que va a permitirle buscar una nueva vivienda, como hizo el esposo, para atender a las necesidades de la hija durante los periodos de efectiva guarda, siempre con la relatividad que, en interés del menor, tienen estas y las demás medidas que puedan afectarle teniendo en cuenta que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, y que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas.
No obstante este criterio no es válido cuando resulta de aplicación el Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, que prevé en su artículo 233-20.2 que «la autoridad judicial deberá atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta.» Por lo tanto, a diferencia de lo que sucede en el Código Civil Común donde se atribuye como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponderá al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden; en el Código Civil Catalán la vivienda se atribuirá al progenitor que obtuviera la guarda del menor. Una vez finalizada la guarda, deberá atribuirse atribuirse al cónyuge más necesitado.
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