SOBRE EL CONTROL JUDICIAL DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

A la hora de abordar el control judicial de las cláusulas abusivas, resulta interesante analizar y desgranar cada uno de los argumentos que llevaron al Juzgado de lo Mercantil nº11 a declarar en la sentencia de 7 de abril de 2016 la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos de préstamo hipotecario suscritos por 45 entidades bancarias.

A modo de contextualización, el 15 de noviembre de 2010 en representación de la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorros y Seguros de España (ADICAE) y OTROS, se presentó demanda de Juicio Ordinario frente a 40 entidades bancarias y cajas de ahorros solicitando la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, en el sentido de que se tuvieran por no puestas en los contratos en los que se hayaran incluidas.

Los argumentos que utilizó la demandante para defender su pretensión fueron los siguientes:

• «Es público y notorio que las entidades bancarias demandadas insertan en los mencionados contratos, cláusulas «suelo» y «techo» que limitan el índice variable aplicable a cada caso».
• «Las entidades bancarias incurrieron en un engaño en la comercialización de ese tipo de cláusulas, puesto que, a finales de 2007 y a lo largo del año 2008, manejaban previsiones de bajada del Euribor. La inclusión de la cláusula techo se ha realizado con el único fin de simular que no existe un desequilibrio real para el usuario y/o cliente».
• La situación derivada de la inclusión de este tipo de cláusulas en los contratos de préstamo hipotecario provocó que, en el año 2009, el Grupo Parlamentario Popular presentara una moción reclamando al gobierno la supresión de las cláusulas suelo. El senador del PP por Segovia, D. Segismundo , criticó que este tipo cláusulas «no recogía la publicidad de los contratos de préstamos y de las que en muchos casos no se advirtió a los consumidores, pudiéndose haber incurrido en una falta de transparencia en la inclusión de cláusulas imitativas del tipo de interés».

 

Partiendo de los anteriores hechos, la demandante sostuvo que las cláusulas suelo son cláusulas abusivas por cuanto:

• Son condiciones generales de la contratación, al tratarse de cláusulas predispuestas por la demandada, incorporadas al contrato por imposición de la misma y redactadas con el fin de ser incorporadas a todos los contratos de adhesión suscritos.
• No son elementos esenciales del contrato, porque son un elemento accesorio del precio.
• Son abusivas porque ocasionan un desequilibrio entre las partes contratantes. .
• La inclusión de la cláusula suelo supone la introducción de un evidente elemento de ambigüedad y oscuridad, por cuanto la limitación al índice se ha introducido de forma oculta para el usuario. .
• Si acudimos a la normativa reguladora de las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado, cláusulas con las que las condiciones generales de la contratación guardan una indudable analogía, sólo cabe concluir que, para su validez, las cláusulas suelo han de ser expresamente firmadas y confirmadas por el adherente.
• Finalmente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.101 y concordantes del Código Civil, la demandante entiende que de cualquier modo existiría un derecho de indemnización a favor de la parte actora, con base a los daños y perjuicios que la actuación de la entidad financiera demandada ha causado en su patrimonio

 

Por su parte, las entidades bancarias demandadas alegaron lo siguiente:

• La transparencia de las cláusulas suelo por ellas empleadas, al haber seguido un proceso de negociación e información previo a la formalización de las escrituras de préstamo hipotecario (proceso que siempre se desarrolla en estricto cumplimiento de la normativa vigente en la materia, a saber, las Órdenes Ministeriales de 12 de diciembre de 1989, de 5 de mayo de 1994 y, desde el año 2012, de la Orden Ministerial de 28 de octubre de 2011).
• Para determinar la falta de transparencia de las cláusulas impugnadas es preciso descender al caso concreto y analizar las circunstancias específicas que rodearon la suscripción del contrato de préstamo hipotecario, así como el cumplimiento por parte de la entidad de la normativa de transparencia de aplicación y, en definitiva, determinar si realmente las cláusulas generan un desequilibrio injusto entre las partes. El Tribunal Supremo sienta la improcedencia de adoptar una decisión generalizada sobre las mismas.
• La manifiesta claridad en la redacción y la correcta ubicación de las cláusulas suelo impugnadas.
• La eventual falta de transparencia no conlleva la inmediata declaración de nulidad de las cláusulas impugnadas, sino que simplemente posibilita que el Juzgador ejercite el control de su supuesta abusividad al amparo del TRLGCU (LA LEY 11922/2007) (sentencia TS de 9 de mayo de 2013, parágrafos 229, 249 y 250). En el hipotético caso de que se considerase que las cláusulas suelo litigiosas no cumplen las exigencias de transparencia, sólo podrían declararse nulas si concurriesen los requisitos legales que el art. 82.1 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007) exige para declarar el carácter abusivo de una cláusula contractual.
• Los consumidores conocían la existencia de las cláusulas controvertidas y han venido admitiendo su validez y eficacia durante un prolongado período de tiempo, ratificando con sus actos propios el pleno conocimiento de su existencia y la comprensión de los efectos jurídicos y económicos de la misma.
• Irretroactividad de una eventual declaración de nulidad.

 

CONTROL DE TRANSPARENCIA POR EL TRIBUNAL

Como bien afirma el Juzgado de los Mercantil nº 11 de Madrid, el hecho de que el juez no deba controlar el equilibrio de las contraprestaciones no veda el control de contenido de forma absoluta.

La Directiva 93/13 sujeta a un límite la exclusión del control de contenido para las cláusulas que se refieran al objeto principal del contrato opera únicamente si las cláusulas han sido redactadas de manera clara y comprensible. Es por ello que doctrina (Alfaro Águila-Real, Pertíñez Vílchez, entre otros) y jurisprudencia (sentencias de 9 de mayo de 2013, 24 y 25 de marzo de 2015 y 22 de diciembre de 2015) admiten que las condiciones generales reguladoras de los elementos esenciales del contrato pueden ser declaradas abusivas si incurren en un defecto de transparencia.

De esta forma, a pesar de que las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés son un elemento esencial del contrato, son susceptibles de ser sometidas a un control de transparencia, control que tal y como se ha configurado en la jurisprudencia del TS (sentencias de 9 de mayo de 2013, 24 y 25 de marzo de 2015, 22 de diciembre de 2015) supone la superación de un doble filtro:

• 2. Un segundo CONTROL REFORZADO DE TRANSPARENCIA, dirigido a garantizar que, al tiempo de celebrarse el contrato, el cliente conocía las consecuencias económicas que conlleva la inclusión de dicha cláusula en el contrato y que el mismo se encontraba en condiciones de comparar y elegir entre distintas alternativas de préstamo hipotecario que incluyeran -o no- la cláusula en cuestión.

 

1. LA SUPERACIÓN DEL CONTROL DE INCORPORACIÓN EXIGE:

• En primer lugar, que el consumidor haya tenido oportunidad real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato, entendiéndose que el consumidor tiene oportunidad de conocer cuando, con arreglo al artículo 5 LCGC (LA LEY 1490/1998), se avisa expresamente al adherente y se le facilita un ejemplar de las mismas. En este punto se ha de precisar que la exigencia de oportunidad real de conocer, de cara a considerar la cláusula incorporada al contrato, se entiende debidamente cumplimentada si el consumidor ha estado en condiciones de conocer las condiciones generales, de forma que resulta irrelevante si posteriormente ha conocido -o no-.
• En segundo lugar, es necesario que las condiciones generales sean comprensibles, es decir, que su redacción se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.
• Que respete la Orden Ministerial de 5 mayo 1994 (LA LEY 1668/1994) sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios que establece que la entidad de crédito está obligada a entregar al prestatario una oferta vinculante, que de acuerdo con el artículo 5 se formulará por escrito, y especificará las condiciones financieras del préstamo hipotecario (entre ellas el tipo de interés variable y, en su caso, las limitaciones del tipo de interés). Asimismo, se establece que al aceptar la oferta el prestatario tiene derecho a examinar el proyecto de documento contractual en el despacho del notario autorizante. Por último, el préstamo hipotecario se ha de formalizar en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable.

 

Según la jurisprudencia del TS (sentencia de 9 de mayo de 2013) el cumplimiento de los requisitos establecidos en la citada OM garantiza la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas suelo a los contratos de préstamo hipotecario.

Finalmente el Tribunal considera acreditado que las entidades bancarias demandadas advirtieron expresamente a los adherentes de la inclusión de la cláusula suelo en sus contratos de préstamo hipotecario y, en consecuencia, que la totalidad de los consumidores de este producto bancario estaban en condiciones de conocer que su contrato de préstamo hipotecario a interés variable contenía una limitación a dicha variabilidad de los tipos de interés.

En lo que respecta a la comprensibilidad de las cláusulas, de la relación tipo de cláusulas suelo transcrita en el punto 1.3. del primer fundamento jurídico se desprende que:

«Las entidades bancarias respetaron los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Si bien es cierto que, desde un punto vista gramatical, algunas entidades bancarias emplearon cláusulas más claras que otras, en todos los casos basta una mera lectura de la cláusula de limitación de los tipos de interés para comprender fácilmente su significado y las consecuencias de la aplicación de la cláusula, sin duda, ni ambigüedad alguna».

1.1 EL DESEQUILIBRIO ECONÓMICO ENTRE LAS PARTES

Sobre el desequilibrio económico entre las partes: las cláusulas de limitación del interés variable forman parte del precio del contrato de préstamo y, en consecuencia, el órgano judicial, no puede realizar el control de equilibrio, al no disponer de un parámetro jurídico para enjuiciar el carácter abusivo del precio. Como señala la doctrina (Alfaro, Pertíñez Vílchez) y la jurisprudencia (sentencias del TS de 9 de mayo de 2013 y 29 de abril de 2015, entre otras) el control de equilibrio económico del precio se ha de realizar por el mercado y la competencia, descartando aquellos que se consideren injustos y seleccionando aquellos que se consideren más atractivos. En definitiva, es el mercado el que ha de decidir si un contrato de préstamo a interés variable con una limitación a la variabilidad de los tipos de interés es -o no- abusivo. Es por ello que, en contra de lo que sostiene ADICAE, el Tribunal no puede considerar que las cláusulas suelo ocasionen un desequilibrio económico.

2. EL CONTROL REFORZADO DE TRANSPARENCIA

Sobre el control reforzado de transparencia, el apartado séptimo del fallo de la sentencia del TS 9 de mayo de 2013 enumera una serie de circunstancias que han sido tomadas en cuenta para valorar la existencia de una cláusula abusiva por un defecto de transparencia (párr. 296):

• «a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.
• b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
• c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.
• d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.
• e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.
• f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.»

 

Sobre el carácter sorpresivo para el cliente, en el caso concreto analizado, la sentencia argumenta lo siguiente:

«A estos efectos no es suficiente con que el cliente haya tenido la posibilidad de leer la cláusula por haberse incluido en el clausulado general, ni que el notario haya leído la cláusula en voz alta en el momento de la firma del contrato de préstamo hipotecario. las entidades bancarias demandadas no sólo no realizaron una especial llamada de atención sobre las cláusulas suelo que incluían en sus contratos de préstamo hipotecario, sino que dieron a las mismas un tratamiento secundario , habida cuenta que este tipo de cláusulas no llegaba a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios» STS de 9 de mayo de 2013.

Por lo tanto, puede afirmarse que las entidades bancarias demandadas en el presente procedimiento no se aseguraron de que sus clientes adquirían un perfecto conocimiento de la cláusula suelo y su trascendencia a través de los medios apuntados por la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, pues no resulta controvertido que:

• No advirtieron a los clientes de que la cláusula suelo era un elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario;
• No ofrecieron información acerca del comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar;
• Por último, tampoco ofrecieron a los clientes información sobre el coste comparativo del contrato de préstamo hipotecario con cláusula suelo con otros productos de la propia entidad.

 

Además, se ha de señalar que en todos los casos examinados en el caso concreto la cláusula ocupa un lugar secundario del clausulado contractual, sin realizarse una llamada de atención sobre la misma a pesar de que, al tratarse de una cláusula que afectaba directamente al precio (tal y como se lo había representado el cliente con base en la oferta realizada por la entidad bancaria) debería haber sido objeto de un tratamiento especial. Asimismo, en todos los casos, se inserta entre otros datos que la enmascaran, diluyendo la atención del consumidor sobre la misma. Por lo tanto, la cláusula suelo incorporada al contrato de préstamo bancario no supera el control reforzado de transparencia y en consecuencia será considerada nula en tanto y cuando el cliente desconocía las consecuencias económicas que conllevaba.

 

SOBRE EL CONTROL ABSTRACTO DE TRANSPARENCIA Y LA ACCIÓN COLECTIVA

Las entidades demandadas oponen la imposibilidad de examinar la transparencia de las cláusulas al amparo de la acción colectiva, puesto que, por definición, el cumplimiento del deber reforzado de transparencia requiere el análisis de las circunstancias del caso concreto.

No obstate, siguiendo los criterios de la jurisprudencia del TS, el examen de la abusividad de las cláusulas impugnadas se ha realizado con carácter general (partiendo de su carácter sorpresivo para el cliente por la forma en que las entidades bancarias incluyeron la cláusula en el contrato – entre las condiciones generales, prestando una importancia secundaria a la misma y sin completar la misma con la información adecuada-) y con independencia de las concretas circunstancias que rodearon a la celebración de los contratos, por lo que el mismo tiene perfecto encaje en la regla del control abstracto.

Adicionalmente ha de tenerse en cuenta que la sentencia del TS de 24 de marzo de 2015 señala (en el punto 7 de su fundamento jurídico quinto) que la alegación de que el control de transparencia solo puede realizarse caso por caso es incompatible con la regulación que hacen de la acción colectiva tanto el derecho interno como el derecho comunitario.

El control abstracto de validez de las condiciones generales de la contratación opera tomando en consideración lo que puede entenderse como un consumidor medio (apartados 148, 152 y 253 de la sentencia núm. 241/2013) y las características de las pautas estandarizadas de la contratación en masa (apartados 148 y 157 de dicha sentencia). Negar la posibilidad de un control abstracto y obligar a cada consumidor a litigar para que se declare la nulidad de la condición general abusiva supondría un obstáculo difícilmente salvable para la protección de sus legítimos intereses económicos mediante procedimientos eficaces, como les garantiza la normativa comunitaria y la interna, incluida la Constitución (art. 51.1 ).

CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE TRANSPARENCIA

Sentado que las cláusulas suelo impugnadas en el presente procedimiento adolecen de un defecto de falta de trasparencia, puede afirmarse que se ocasiona al consumidor un perjuicio evidente consistente en la alteración de la carga económica del contrato sobre la que creyó haber prestado su consentimiento. La falta de transparencia frustra las expectativas del consumidor que cree estar contratando un préstamo a interés variable cuando, en realidad, contrata un préstamo a tipo fijo mínimo. Esta circunstancia, adicionalmente, impide al consumidor la comparación de los préstamos en el mercado e incluso puede llevarle a error acerca del precio del contrato.

En efecto, el art. 82.1 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007) considera abusivas (…) todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

La jurisprudencia del TS recaída con posterioridad ha matizado que la infracción del deber reforzado de transparencia conlleva la abusividad de las cláusulas suelo, puesto que la falta de transparencia produce un desequilibrio en perjuicio del consumidor al privar o dificultar al consumidor la comparación del coste de los créditos ofertados en el mercado por las distintas entidades bancarias, así como de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato y porque pueden inducir a error al consumidor en cuanto al precio del contrato.

Asimismo, la sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015 señala que las cláusulas suelo no transparentes son nulas porque pueden inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato como es el precio y llevarle a adoptar una decisión irracional, a saber, elegir una oferta cuyo diferencial es inferior pero que, por efecto de la cláusula suelo, en realidad lo es a un tipo superior que otra oferta del mercado a tipo variable puro con un diferencial superior (al aprovecharse de las bajadas en el tipo de referencia durante toda la vida del contrato).

Por todo ello, apreciada la falta de transparencia de las cláusulas empleadas por las entidades demandadas en el presente procedimiento, se ha de declarar la nulidad de las mismas.

A pesar de ello, el Tribunal no ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia».

SOBRE LA RETROACTIVIDAD PARCIAL DE LA SENTENCIA

Aplicando al caso la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS de 9 de mayo de 2013, 25 marzo 2015 y 29 abril de 2015 y partiendo de que concurren idénticas circunstancias de buena fe y riesgo de grave trastorno del orden público económico (riesgo todavía más evidente en el presente caso, habida cuenta el número de entidades bancarias afectadas); la condena a la restitución de las cantidades abonadas en aplicación de las cláusulas de limitación a la variabilidad de los tipos de interés, se ha de limitar a las cantidades indebidamente percibidas por las entidades bancarias demandadas desde la fecha de publicación de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013.

El Tribunal Supremo justificó en la sentencia de 2013 la retroactividad parcial de la sentencia en tres circunstancias fundamentales: seguridad jurídica, buena fe y riesgo de trastornos graves para el orden público económico (parr. 293):

Aprecia la buena fe de las entidades bancarias por las siguientes circunstancias:

• a) Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas.
• b) Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas -el IBE indica como causas de su utilización el coste del dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero-.
• c) No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. El IBE indica en el apartado 2 referido a la cobertura de riesgo de tipos de intereses que en España «[…] casi el 97% de los préstamos concedidos con la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable».
• d) Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado -su peso, afirma el IBE, ya en los años anteriores a 2004, alcanzaba casi al 30% de la cartera-.
• e) La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos -en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia.
• f) La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia.
• g) No consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994.
• h) La finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según consta en el IBE a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones.
• i) Igualmente según el expresado informe, las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos.
• j) La Ley 2/1994, de 30 de marzo (LA LEY 1224/1994), sobre Subrogación y Modificación de PréstamosHipotecarios, permite la sustitución del acreedor.

 

En consecuencia, tal y como ya hizo el Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, la sentencia solamente reconoce la devolución a los consumidores de las cantidades indebidamente abonadas a partir del 9 de mayo de 2013, más los intereses que legalmente correspondan.

¿EFECTOS PARA TODOS LOS CONSUMIDORES AFECTADOS?

En lo que respecta a la declaración de nulidad como presupuesto de la estimación de la pretensión de cesación , el artículo 221.1.2ª LEC (LA LEY 58/2000) dispone que, si se declara ilícita o no conforme a la ley una determinada conducta (bien como presupuesto de la condena o bien como pronunciamiento principal) la sentencia determinará si la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido parte en el proceso correspondiente.

El precepto establece, pues, la posibilidad de que el juez otorgue efectos generales a la declaración de ilicitud de la cláusula, extendiéndola a determinadas categorías de sujetos en los que concurran una serie de circunstancias objetivas tanto desde un punto de vista activo (clientes de otras entidades bancarias afectados por el mismo tipo de problema) como pasivo (empresarios o profesionales que llevan a cabo las mismas pautas de conducta censuradas por la resolución).

Ello no obstante, la jurisprudencia del TS se ha mostrado contraria a la extensión de efectos cuando, como en el caso que nos ocupa, el carácter abusivo de la cláusulas se fundamenta en la insuficiencia de la información suministrada (sentencias del TS de 1 de julio de 2010 y de 9 de mayo de 2013). Es por ello que la declaración de nulidad de las cláusulas objeto del presente procedimiento ha de surtir efectos procesales limitados a las entidades bancarias demandadas en el presente procedimiento.