Desde la entrada en vigor de la última reforma del código Civil del día 23 de julio del 2016 los cónyuges pueden acudir a dos vías para divorciarse/separarse:
- La vía notarial
- La vía judicial
De esta manera tanto el artículo 82 del Código Civil como el artículo 54 de la Ley Orgánica del Notariado establecen que los cónyuges podrán acordar su separación o divorcio de mutuo acuerdo, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio, mediante la formulación de un convenio regulador:
- Ante el Secretario judicial o
- En escritura pública ante Notario,
En el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse, determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación.
No obstante, se introduce como limitación a esta doble vía la existencia de hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores. En ese caso la separación o divorcio deberá decretarse judicialmente, sin posibilidad de acudir a la vía notarial.
Además, en caso de disconformidad con el contenido del acuerdo cualquiera de los cónyuges podrán dar por terminado el expediente y sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador.
¿Podrán los cónyuges presentar, como hasta ahora, una demanda de separación o divorcio por la vía judicial?
Evidentemente, sin embargo, con la entrada en vigor de la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria la demanda se sustituye por una mera solicitud dirigida ante el juzgado competente y, en base al artículo 82 y 87 del Código Civil, la competencia para resolver será del Secretario Judicial.
¿Cuál de las dos vías nos puede interesar más?
Sin lugar a dudas el trámite del divorcio notarial introduce una vía más ágil y rápida para obtener la escritura de separación o divorcio ya que puede otorgarse ese mismo día o durante el mes de agosto (recordamos que el mes de agosto es un mes inhábil para los juzgados y Tribunales de España).
Inconvenientes del Divorcio Notarial
Sin embargo también tiene inconvientes.
En primer lugar, si decides acudir a esta vía deberás abonar el precio del arancel del notario por el otorgamiento de la escritura. No obstante, si acudes a la vía judicial la ley te obliga a estar asistido por procurador. Por ello este elemento no debería ser un factor determinante en tu decisión.
A diferencia de la vía judicial, en la vía notarial no existe justicia gratuita. Recordemos que la Ley de Justicia Gratuita reconoce el derecho a asistencia jurídica gratuita a aquellos miembros de unidades familiares que no superen los siguientes umbrales de ingresos económicos brutos por año:
- Cuando se trate de personas no integradas en ninguna unidad familiar, dos veces el indicador público de renta de efectos múltiples vigente en el momento de efectuar la solicitud
- Dos veces y media el indicador público de renta de efectos múltiples vigente en el momento de efectuar la solicitud cuando se trate de personas integradas en alguna de las modalidades de unidad familiar con menos de cuatro miembros.
- El triple de dicho indicador cuando se trate de unidades familiares integradas por cuatro o más miembros o que tengan reconocida su condición de familia numerosa de acuerdo con la normativa vigente.
Tanto en la vía judicial como en la vía notarial será necesaria la intervención de abogado.
Ventajas de la vía notarial
Además de la agilidad en su tramitación, otra ventaja sustancial de esta vía es la posibilidad de incluir en el convenio regulador otros negocios jurídicos entre los cónyuges sin incumplir la doctrina señala por la Resolución de la DGRN de 16 de octubre de 2014, según la cual «el convenio regulador no puede servir de cauce formal para otros actos que tienen su significación negocial propia, cuyo alcance y eficacia habrán de ser valorados en función de las generales exigencias de todo negocio jurídico y de los particulares que imponga su concreto contenido y la finalidad perseguida».
Por último, la vía notarial permite incluir en el mismo convenio regulador la posibilidad de establecer garantías reales o personales para el cumplimiento del acuerdo.
Aspectos comunes
Además de ser preceptiva la intervención de abogado (puede ser el mismo abogado para ambos cónyuges), en ambos procedimientos deberán acudir los hijos mayores de edad con derecho a pensión de alimentos para prestar su consentimiento con el acuerdo (en caso de que los hubiera).
Aspectos Tributarios
La ley de Jurisdicción voluntaria establece que las consecuencias de la separación o divorcio deben de ser siempre las mismas, con independencia de que se tramite ante el Juez, el Secretario judicial o ante el Notario. No obstante, si decidimos acudir a la vía notarial deberemos tributar por el impuesto de actos jurídicos documentados (en caso de Catalunya estamos en el 1,5%).
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