LA CLÁUSULA PENAL

Concepto

Se define la cláusula penal como una indemnización de daños y perjuicios fijada por las partes ex ante (previa al incumplimiento) al amparo de la autonomía de la voluntad (arts. 1255 y 1152 CC) y en previsión de un incumplimiento del contrato.

Facultad de moderación de la cláusula penal

En cuanto a la facultad de moderación prevista en el artículo 1154 del Código Civil cabe recordar que tanto la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1a) núm. 366/2015 de 18 junio, en relación con la STS (Sala de lo Civil, Sección1a) de 21 de febrero de 2014 y la STS de 30 de abril de 2013 dictada por la misma sala, aclaran que la facultad de moderación “queda condicionada a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor – sobre ello, la sentencia 683/2007, de 20 de junio.

En los demás casos la jurisprudencia -Sentencias del Tribunal Supremo 585/2006, de 14 de junio, 170/2010, de 31 de marzo,470/2010, de 2 de julio, entre otras -, respetando la potencialidad normativa creadora de los contratantes – artículo 1255 del Código Civil- y el efecto vinculante de la “lex privata» -artículo 1091 del Código Civil: «pacta sunt servanda” -, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido la prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento – total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación – que se hubiera producido.

Por su lado, la Sentencia del Tribunal Supremo 585/2006, de 14 de junio, recordó que “es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido – sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre, 211/2009, de 26 de marzo, 384/2009, de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras-».

Esta doctrina ha sido recogida también en SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014 (RJ 2014, 3122), rec. no 2274/2012 , y 21 de abril de 2014 (RJ 2014, 3281), rec. no 1228/2012.

¿Es posible solicitar la acumulación de la cláusula penal a la ejecución forzosa de la obligación?

Si bien es cierto que jurisprudencialmente predomina el principio de no acumulación en virtud del cual “no puede pedirse al mismo tiempo la ejecución forzada de la obligación y la pena pactada para avaluar los perjuicios de su inejecución”, éste principio no rige de forma absoluta.

Asimismo, siempre que entendamos que la cláusula penal se prevé para cualquier incumplimiento, incluido la mora en el pago, podemos afirmar que la posibilidad de cobrar conjuntamente la obligación principal y la pena por el retraso, no vulnera el principio de la no acumulación, ya que en tal caso la pena no se previó para el cumplimiento definitivo de la obligación principal sino sólo para el incumplimiento, que consiste en la falta de pago oportuno. Es justo, en consecuencia, que el acreedor pueda seguir exigiendo la ejecución de la obligación principal y pueda cobrar los perjuicios de la mora avaluados anticipadamente por la cláusula penal (lo mismo sucedería si la cláusula no existiera, sólo que entonces los perjuicios moratorios deberían determinase por la ley o judicialmente)[1].

Pese a ello, la jurisprudencia ha venido afirmando reiteradamente que dicha acumulación debe ser objeto de interpretación restrictiva.

Otro asunto es cuando las partes expresamente han pactado la posibilidad de acumular la pena a la indemnización por daños y perjuicios en virtud del principio de autonomía de la voluntad de las partes (artículo 1.255 del Código Civil). En este caso, a diferencia del anterior, en realidad, la función de la pena punitiva no es resarcir los perjuicios ocasionados sino sancionar la conducta reprochable del deudor incumplidor.

Así, la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 4a) Sentencia núm. 708/2004 de 29 septiembre ha argumentado que “la cláusula penal recogida en la estipulación séptima del contrato de 23 de noviembre de 2000 tiene claramente el carácter de penal, esto es, una de aquellas que se inserta el contrato de obra en orden a imponer una sanción pecuniaria para el supuesto de retraso en el pago. Tal cláusula pactada al amparo del artículo 1.154 del Código Civil tiene además un carácter sustitutivo, como diáfanamente establece el artículo 1.152 del Código Civil: <en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización del daño y abono de los intereses en caso de falta de cumplimiento…>. En general, la pena es debida, aunque el incumplimiento o el defectuoso cumplimiento no hubiesen producido daños o los hubieses producido en cuantía menor que el montante de la pena; y también se deben si el cumplimiento o el defectuoso cumplimiento hubiese producido un daño mayor que la cifra de la pena; y sólo si se pactó así, además de la pena cabe exigir los daños producidos. Así las sentencias de 20 de mayo de 1986 y 8 de junio de 1982 ratifican que el acreedor no ha de probar la existencia de los daños sufridos y su evaluación para que pueda hacerse efectiva la pena”.

En ejercicio de esa libertad, las partes pueden pactar la posibilidad de reclamar además de la cláusula penal, por los daños y perjuicios realmente sufridos siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

• Que esta posibilidad haya sido pactada expresamente por las partes, sin que pueda nunca presumirse ni extender efectos más allá de la literalidad del contrato, precisamente por ser objeto de interpretación restrictiva. 

• Que la parte que reclame cumpla con los requisitos exigidos para la cuantificación de los daños y perjuicios realmente sufridos (prueba del daño, cuantificación del perjuicio, nexo causal, etc). 

• Que los términos de la obligación estén perfectamente definidos, en el sentido de prever la entrada en juego de la cláusula penal sólo en aquellos casos de incumplimiento 
propio o total, o bien que también se engloben supuestos de cumplimiento parcial o defectuoso, en qué términos, etc.

Por su lado, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 7 diciembre 1990 (1990, 9900), ha reiterado que el hecho de que el contrato prevea una cláusula penal no significa que todos los perjuicios producidos a la otra parte puedan entenderse absorbidos indefinidamente y más allá de lo que resulte del incumplimiento contractual propiamente dicho, pues: “lo contrario supondría que el incumplidor contumaz y avispado tendría en sus manos la posibilidad de vaciar de contenido y efectos la previsión cautelar de la propia cláusula sancionadora, al poder aquél, a su arbitrio y de forma unilateral, retrasar el desalojo efectivo del inmueble continuando su ocupación de mala fe hasta considerarse compensado de las cantidades perdidas por aplicación de la cláusula contractual pactada”.

Además, el Propio Tribunal Supremo en la STS (Sala de lo Civil, Sección 1a) núm. 1254/2007 de 5 diciembre recordó que «la doctrina jurisprudencial ha declarado que la cláusula penal, ciertamente obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, sanciona el incumplimiento o el cumplimiento irregular de la obligación, a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, por lo que es una excepción al régimen normal de las obligaciones, al sustituir la indemnización, lo que obliga a su interpretación restrictiva (por todas, STS de 23 de mayo de 1997 [RJ 1997, 4322])”.

A mayor abundamiento, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, número 930/2006 de 28 de septiembre literalmente dispone que: “sólo excepcionalmente opera la función cumulativa, cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados y, además, la pena pactada como cláusula penal.”

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[1] CORRAL TALCIANI, H; “La cláusula penal en la resolución del contrato” Trabajo publicado en Estudios jurídicos en homenaje a Pablo Rodríguez Grez, Enrique Alcade y Hugo Fábrega (coord.), Universidad del Desarrollo, Santiago, 2009, pp. 331-360