En ocasiones nos encontramos con contratos de compraventa que presentan la siguiente cláusula: “En caso de controversia, las partes se comprometen a someterse a arbitraje ante [un determinado tribunal artbitral], pero en caso de litigio, los tribunales de [una determinada localidad] tendrán jurisdicción exclusiva”. A esta cláusula se le ha denominado: CLÁUSULA ARBITRAL HÍBRIDA.
Tal redacción presenta una clara patología a nuestro juicio, en cuanto denota una contradicción o incertidumbre acerca de las controversias que se someterán a arbitraje y las que se someterán a jurisdicción.
Por lo tanto, podemos afirmarse que no existe una voluntad clara de someter todas o algunas de las controversias a arbitraje tal y como estipula el artículo 9 de la Ley de Arbitraje de 2003, pues no se concretan qué conflictos se dirigirán por la vía jurisdiccional y cuáles otros por la vía arbitral (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo del 2007). Por lo tanto, deja al libre arbitrio de la parte actora decidir sobre la vía a la que acudir.
Pese a ello, cabe señalar la reciente doctrina del Tribunal Supremo, en virtud de la cual “como principio […] una cláusula que puede dar lugar a cierta confusión no elimina el convenio arbitral” (STS núm. 72190/2007, de 10 de julio de 2007 y Sentencia del Tribunal Supremo 1908/2009, de 12 de enero de 2009), pues, si bien es cierto que la Ley Arbitral (LA) de 1988 en su artículo 5 exigía “la voluntad inequívoca de las partes” de someter sus controversias a arbitraje, con la reforma de 2003 no se requiere el matiz de “inequívoca”.
En consecuencia, la jurisprudencia ha ido flexibilizando progresivamente su postura en torno a las condiciones que han de reunirse para la validez de los pactos de sumisión de arbitraje, posicionándose a favor del respeto a la voluntad de las partes.
En esa dirección, el Tribunal Supremo acabó rechazando la antigua teoría que consideraba que la referencia a la jurisdicción en un convenio arbitral era incompatible con la voluntad inequívoca de someterse a arbitraje (Sentencia del Tribunal Supremo núm. 72190/2007 de 10 de julio de 2007).
Asimismo, la misma sentencia ha admitido la compatibilidad del pacto de sumisión a arbitraje y de la sumisión a jurisdicción, al reconocer la posibilidad de que las partes de un convenio arbitral se sometieran a arbitraje y, de forma subsidiaria, a jurisdicción.
En efecto, la LEC (artículo 55) exige únicamente que las partes designen “con precisión la circunscripción a cuyos tribunales se sometieran”. Pues “lo cierto es que no hay, ni en las cláusulas híbridas ni en sus consecuencias, ningún elemento que justifique que deban considerarse contrarias a nuestro Derecho”1.
En este contexto encontramos la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28) de 18 de octubre de 2013, en virtud de la cual se considera válida “la técnica consistente en combinar la cláusula arbitral con otras, como las de mediación o las de sumisión a determinada jurisdicción (bien permitiendo la elección a la parte demandante o bien delimitando qué tipo de contiendas irían a una u otra vía)”.
Por lo tanto, a pesar de que el pronunciamiento de la Audiencia Provincial de Madrid fue en relación a una controversia internacional, podría extrapolarse al caso que nos ocupa y considerar que la nueva tendencia jurisprudencial podría aceptar la validez de la CLÁUSULA HÍBRIDA.
No obstante, la cuestión no es clara pues de acuerdo con la Sentencia núm. 26/2013 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sala de lo Civil y Penal, Sección1a) de 4 abril “el TC ha precisado que la renuncia al derecho a que la cuestión litigiosa sea resuelta por los tribunales de justicia competentes -lo que implica el derecho al juez predeterminado territorialmente- «debe ser explícita, clara, terminante e inequívoca y si bien, por la protección que se debe dispensar a la buena fe,… puede inferirse de la conducta de los titulares del derecho», en cualquier caso, «no es lícito deducirla de una conducta no suficientemente expresiva del ánimo de renunciar (por todas, STC 65/2009 de 9 mar (RTC 2009, 65) FJ4)» (STC 136/2010 de 2 diciembre (RTC 2010, 136) FJ2).
Por su lado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha aclarado que “debe existir un consentimiento claro, preciso y terminante de las partes como declaración de voluntades concordes de someterse a arbitraje, es decir que no cabe dejar abiertas puertas a la duda o imprevisión de lo que debe quedar bien explicitado» (SSTS 18 marzo y 20 junio 2002 y 5 septiembre 2006)”.
Por lo tanto, es posible ver la incertidumbre jurisprudencial y doctrinal acerca de las cláusulas híbridas.
En cuanto a la LITISPENDENCIA que podría derivarse de acudir en primer lugar a la vía judicial y/o a la extrajudicial, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de febrero de 2002 estipuló que “El proceso iniciado en primer lugar en el tiempo debe prevalecer. Y en este contexto deben situarse las anteriores consideraciones sobre los efectos sustantivos del inicio de las actuaciones arbitrales, y en particular el momento a partir del cual deben entenderse producidos los efectos procesales de tal inicio: la litispendencia arbitral y la mutatio libelli, es decir a partir de la presentación de los correspondientes escritos de alegaciones de las partes en sede del procedimiento arbitral, al quedar fijada la relación jurídica-procesal.
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