Los criterios de retribución de los directivos deben establecerse en los Estatutos de la Sociedad.
Por el desempeño de unas mismas funciones, no pueden concurrir simultáneamente una relación laboral y mercantil, y debe tenerse que, en cuanto se posee más del 50% de la empresa, desaparece el carácter laboral.
En el plano laboral caben 4 posibles posiciones:
- Socio
- Administrador
- Alto Directivo
- Directivo
Administrador puede ser cualquiera que esté dentro del órgano de administración de la empresa. Puede tener funciones ejecutivas (por ejemplo; Administrador Único) o no (por ejemplo; Consejero Delegado)
Las posiciones de Directivo y Alto Directivo son compatibles; pero deberá resolverse el problema de si estamos ante una relación laboral o mercantil.
Según el artículo 1.3 del Estatuto de los Trabajadores quedan excluidos del ámbito laboral:
- La relación de servicio de los funcionarios públicos, que se regirá por las correspondientes normas legales y reglamentarias, así como la del personal al servicio de las Administraciones Públicas y demás entes, organismos y entidades del sector público, cuando, al amparo de una ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias.
- Las prestaciones personales obligatorias.
- La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo.
- Los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad.
- Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción.
- La actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación asumiendo el riesgo y ventura de la misma.
- En general, todo trabajo que se efectúe en desarrollo de relación distinta de la prestación de servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.
Cuando un empleado pase a ser nombrado directivo, debe pactarse que se hace con la relación laboral previa, de cara a una posible indemnización.
Como regla general, es incompatible la relación mercantil como miembro del Órgano de Administrador de una Sociedad con una relación laboral ordinaria o de alta dirección. Si un ejecutivo es miembro del Órgano de Administración, prevalecerá la relación mercantil.
En algunos supuestos muy excepcionales, podrán concurrir ambas funciones (por ejemplo; el médico que forma parte del Órgano de Administración de un Hospital y, a la vez, pasa consulta). La funciones técnicas deben estar claramente diferenciadas para la concurrencia de ambas funciones.
A nivel tributario (el riesgo fiscal es para la compañía) deberán tenerse en cuenta los siguientes aspectos:
- El acceso al Consejo de Administración no modifica la tributación final por el IRPF, ya que cualquier retribución que derive de la condición de Administrador, directa o indirectamente, tendrá la consideración de rendimiento del trabajo.
- El posible impacto en el tipo de retención aplicable sobre la retribución por funciones directivas o de representación.
- En caso de cese de la relación mercantil, la posible aplicación de tramos a efectos de determinar el tratamiento fiscal de la indemnización, ya que:
- No habrá derecho a exención por el importe percibido por el periodo de duración de la relación mercantil.
- Si se suspendió la relación de alta dirección (si la había), conforme criterio de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, no existirá derecho a la exención del importe percibido.
- Si se suspendió la relación laboral ordinaria previa (si la había), la exención es aplicable sobre el importe que corresponda según los Estatutos.
Ricardo Solis Escuredo
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