HECHOS
Como consecuencia de escuchas telefónicas autorizadas judicialmente, los agentes tuvieron conocimiento de que el día 25 de junio de 2014 el acusado iba a realizar una entrega de droga, por lo que se montó un servicio de vigilancia.
La mochila con bandolera que portaba este acusado fue intervenida en el curso de su detención, comprobándose que guardaba en su interior una bolsa de plástico con cocaína de una pureza del 12’76% y un peso neto de 498 gramos de cocaína (peso bruto de 512 gramos), y otra bolsa pequeña, también de plástico, igualmente con cocaína en peso neto de 1,01 gramos y de una pureza del 25’26 % (peso bruto de 1’7 gramos), con un valor total en el mercado ilícito de 29.000 euros, que iba a entregar a otro acusado para su posterior venta a terceros.
Se autorizó a los agentes a entrar y registrar su vivienda así como su local. Durante el registro fueron intervenidos cuatro teléfonos móviles dentro de un cajón , y otro más, de la marca «LG», de color negro, que tenía en su poder el acusado al ser detenido. En posteriores registros se incautaron igualmente un teléfono móvil «Samsung» y otro «Nokia», diversas joyas, 150 euros en metálico, un bastón con punta metálica, un bastón con un punzón en su interior, dos navajas, un puñal, una daga y una cámara de seguridad, marca «Noru».
Extraídas todas las pruebas, La Audiencia de instancia, condenó al acusado como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, un delito de resistencia, una falta de lesiones y un delito de tenencia ilícita de armas, concurriendo la atenuante analógica de confesión en este último delito.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO
La representación de uno de los acusados formalizó su recurso alegando la vulneración de derechos constitucionales, en concreto, infracción del derecho constitucional a la intimidad al analizar la policía el listado de llamadas y contactos de su teléfono móvil sin autorización judicial, destacando que ésta es la prueba fundamental por la que la Audiencia vincula al recurrente con el acusado, al que se le ocupó la droga.
Argumenta el Tribunal Supremo que este motivo debe ser analizado conjuntamente con el siguiente, por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, y en el que alega que la inferencia alcanzada por la Audiencia Provincial acerca de que el recurrente era el destinatario de la droga transportada por el anterior acusado, se apoya en meras conjeturas, pues en el local que regentaba el recurrente solo se ocuparon cantidades mínimas de droga, propias para el consumo, y no existe otra prueba de que la droga transportada por el acusado le podía estar destinada.
Para el análisis de la valoración de la prueba derivada del registro de dispositivos masivos de información es conveniente tomar en consideración los principios rectores establecidos en el nuevo art 588 bis a de la Lecrim, atendiendo a que, como señala expresamente la exposición de motivos de la LO 13/2015, constituyen la proclamación normativa de unos principios que el Tribunal Constitucional ya había definido como determinantes de la validez de los actos de injerencia en la privacidad del investigado en un proceso penal.
Por lo que se refiere al registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información, que incluyen los instrumentos de comunicación telefónica y, en consecuencia, los terminales de telefonía móvil, el nuevo capítulo VIII del Título octavo de la Lecrim, establece una regulación específica presidida por el principio de la necesidad de autorización judicial.
Esta autorización será precisa tanto en los supuestos en los que los teléfonos móviles se ocupen durante un registro domiciliario, como en los incautados fuera del domicilio del investigado.
La razón de ser de la necesidad de esta autorización con carácter generalizado es la consideración de estos instrumentos como lugar de almacenamiento de una serie compleja de datos que afectan de modo muy variado a la intimidad del investigado (comunicaciones a través de sistemas de mensajería, por ejemplo, tuteladas por el art 18 3º CE, contactos o fotografías, por ejemplo, tuteladas por el art 18 1º CE que garantiza el derecho a la intimidad, datos personales y de geolocalización, que pueden estar tutelados por el derecho a la protección de datos, art 18 4º CE. La consideración de cada uno de estos datos de forma separada y con un régimen de protección diferenciado es insuficiente para garantizar una protección eficaz, pues resulta muy difícil asegurar que una vez permitido, por ejemplo, el acceso directo de los agentes policiales a estos instrumentos para investigar datos únicamente protegidos por el derecho a la intimidad (por ejemplo, los contactos incluidos en la agenda), no se pueda acceder o consultar también otros datos tutelados por el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones albergados en el mismo dispositivo. Es por ello por lo que el Legislador otorga un tratamiento unitario a los datos contenidos en los ordenadores y teléfonos móviles, reveladores del perfil personal del investigado, configurando un derecho constitucional de nueva generación que es el derecho a la protección del propio entorno virtual.
En consecuencia, el acceso a los contenidos de cualquier ordenador por los agentes de policía, ha de contar con el presupuesto habilitante de una autorización judicial. Esta resolución ha de dispensar una protección al imputado frente al acto de injerencia de los poderes públicos. Son muchos los espacios de exclusión que han de ser garantizados. No todos ellos gozan del mismo nivel de salvaguarda desde la perspectiva constitucional. De ahí la importancia de que la garantía de aquellos derechos se haga efectiva siempre y en todo caso, con carácter anticipado, actuando como verdadero presupuesto habilitante de naturaleza formal.
La ponderación judicial de las razones que justifican, en el marco de una investigación penal, el sacrificio de los derechos de los que es titular el usuario del ordenador, ha de hacerse sin perder de vista la multifuncionalidad de los datos que se almacenan en aquel dispositivo. Incluso su tratamiento jurídico puede llegar a ser más adecuado si los mensajes, las imágenes, los documentos y, en general, todos los datos reveladores del perfil personal, reservado o íntimo de cualquier encausado, se contemplan de forma unitaria. Y es que, más allá del tratamiento constitucional fragmentado de todos y cada uno de los derechos que convergen en el momento del sacrificio, existe un derecho al propio entorno virtual. En él se integraría, sin perder su genuina sustantividad como manifestación de derechos constitucionales de nomen iuris propio, toda la información en formato electrónico que, a través del uso de las nuevas tecnologías, ya sea de forma consciente o inconsciente, con voluntariedad o sin ella, va generando el usuario, hasta el punto de dejar un rastro susceptible de seguimiento por los poderes públicos. Surge entonces la necesidad de dispensar una protección jurisdiccional frente a la necesidad del Estado de invadir, en las tareas de investigación y castigo de los delitos, ese entorno digital.
En cualquier caso la nueva Ley también autoriza excepcionalmente el acceso directo de los agentes policiales en casos de urgencia, conforme al art 588 sexies, párrafo cuarto : « 4. En los casos de urgencia en que se aprecie un interés constitucional legítimo que haga imprescindible la medida prevista en los apartados anteriores de este artículo, la Policía Judicial podrá llevar a cabo el examen directo de los datos contenidos en el dispositivo incautado, comunicándolo inmediatamente, y en todo caso dentro del plazo máximo de veinticuatro horas, por escrito motivado al juez competente, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de la medida, la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado. El juez competente, también de forma motivada, revocará o confirmará tal actuación en un plazo máximo de 72 horas desde que fue ordenada la medida».
Esta norma, evidentemente, no se encontraba vigente en la fecha de los hechos, y en consecuencia, no era de aplicación. Ahora bien, en la misma cabe distinguir un aspecto procedimental y otro sustancial.
El primero (la regulación de la comunicación inmediata, o en todo caso dentro del plazo máximo de veinticuatro horas, por escrito motivado al juez competente, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de la medida, la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado), evidentemente no puede ser tomado en absoluto en consideración para intervenciones realizadas con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma.
Y el segundo es un aspecto sustancial o de fondo ( la exigencia de que el examen directo de los datos contenidos en el dispositivo incautado por la Policía Judicial solo puede realizarse en los casos de urgencia en que se aprecie un interés constitucional legítimo que haga imprescindible la medida) . Este último, en la medida en que constituye la proclamación normativa de unos principios generales que el Tribunal Constitucional y esta misma Sala ya habían definido previamente como determinantes de la validez de los actos de injerencia en la privacidad de los investigados en un proceso penal, puede tomarse en consideración como criterio general de interpretación aun cuando se analicen supuestos anteriores a la entrada en vigor de la reforma.
En la doctrina jurisprudencial de esta Sala se distingue expresamente entre el acceso a datos de comunicación y el acceso a datos de la agenda de contactos, que se considera que afectan únicamente al derecho a la intimidad ( art. 18.1 CE), conforme a la doctrina constitucional.
Así por ejemplo, la STS 444/2014, de 9 de junio recuerda que » conviene hacer referencia a la STC (Pleno) 115/2013, de 9 de mayo, que se refiere al acceso por parte de los agentes de la Policía Nacional, sin consentimiento del afectado y sin autorización judicial, a la relación de números telefónicos contenidos en la agenda de contactos telefónicos de un teléfono móvil (entendiendo exclusivamente por agenda el archivo del teléfono móvil en el que consta un listado de números identificados mediante un nombre) que fue encontrado por los agentes en el lugar de comisión de un delito, y considera que esta actuación no afecta al derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE (LA LEY 2500/1978) ) del usuario de dicho aparato de telefonía, sino exclusivamente al derecho a la intimidad ( art. 18.1 CE). Recuerda el Tribunal Constitucional que la intervención de las comunicaciones requiere siempre de autorización judicial, pero el art. 18.1 CE no prevé esa misma garantía respecto del derecho a la intimidad, por lo que se admite la legitimidad constitucional de que la policía realice determinadas prácticas que constituyan una injerencia leve en la intimidad de las personas sin previa autorización judicial (y sin consentimiento del afectado), siempre que exista la suficiente y precisa habilitación legal y se hayan respetado las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad. Estima el Tribunal Constitucional que con el acceso a la agenda de contactos del teléfono móvil del recurrente los agentes de policía no obtienen dato alguno concerniente a un proceso de comunicación emitida o recibida mediante dicho aparato, sino únicamente un listado de números de teléfono introducidos voluntariamente por el usuario del terminal, equiparable a los recogidos en una agenda de teléfonos en soporte de papel, por lo que debe descartarse que el derecho al secreto de las comunicaciones quede afectado por esta actuación policial.
Distinto sería el caso si se hubiese producido el acceso policial a cualquier otra función del teléfono móvil que pudiera desvelar procesos comunicativos, como por ejemplo el acceso al registro de llamadas entrantes y salientes».
Con carácter general señala la STS 493/2010, de 25 de abril (LA LEY 76128/2010) , que » sobre el examen o la observación del listado de teléfonos de la agenda de un teléfono móvil tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala que no se trata de una intromisión en el derecho al secreto de las comunicaciones sino en el derecho a la intimidad; por lo cual, se le aplica la doctrina que el Tribunal Constitucional tiene plasmada sobre la limitación de ese derecho fundamental con motivo de las investigaciones delictivas por los agentes policiales, principalmente las SSTC 114/1984 (LA LEY 9401-JF/0000), de 14 de febrero , 70/2002, de 3 de abril (LA LEY 3534/2002) , y 120/2002, de 20 de mayo (LA LEY 5839/2002) .
La doctrina de esta Sala de Casación, según las reiteradas sentencias que ha dictado sobre casos similares relativos al conocimiento por los agentes policiales de los listados telefónicos de las agendas de teléfonos móviles ( SSTS 316/2000, de 3-3 ; 1235/2002, de 27-6 ; 1086/2003, de 25-7 ; 1231/2003, de 25-9; 449/2006, de 17-4 ; y 1315/2009, de 18-12 , afirma que:
La agenda de un teléfono móvil, entendiendo por agenda, en este caso, el archivo de dicho aparato en el que consta un listado de números identificados normalmente por un nombre, es equiparable a una agenda en soporte de papel o electrónica con el mismo contenido de direcciones y números de teléfono. Por ello su registro u observación no supone la inmisión o injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones sino en el derecho a la intimidad, con las importantes consecuencias que de ello se derivan.
Pues así como la injerencia en el primero de tales derechos requeriría, sin duda ni excepción, la previa autorización judicial, por venir así expresamente dispuesto en el artículo 18.3 de nuestra Constitución , la diligencia que afecta a la intimidad del investigado se encuentra, en cambio, legalmente autorizada a las fuerzas del orden, siempre por supuesto que la misma resulte justificada con arreglo a los criterios de urgencia y necesidad y que se cumpla el requisito de proporcionalidad al ponderar los intereses en juego en el caso concreto».
Es decir, que si bien nuestra doctrina admite el examen directo de la agenda de un teléfono móvil por los agentes de la policía judicial, por estimar que no afecta al derecho al secreto de las comunicaciones sino al derecho a la intimidad, esta doctrina no exime de la concurrencia de los requisitos constitucionales propios de la afectación a este derecho fundamental, como son la exigencia de que la injerencia «se encuentre justificada con arreglo a los criterios de urgencia y necesidad y que se cumpla el requisito de proporcionalidad al ponderar los intereses en juego en el caso concreto», criterio muy similar al establecido en el nuevo régimen legal para los supuestos de excepción previstos en el párrafo cuarto del nuevo art 588 sexies c.
En sentido similar se pronuncia la doctrina constitucional. Así la STC 70/2002, de 3 de abril (LA LEY 3534/2002) , establece que » la regla general es que el ámbito de lo íntimo sigue preservado en el momento de la detención y que sólo pueden llevarse a cabo injerencias en el mismo mediante la preceptiva autorización judicial motivada conforme a criterios de proporcionalidad . De no existir ésta, los efectos intervenidos que puedan pertenecer al ámbito de lo íntimo han de ponerse a disposición judicial, para que sea el juez quien los examine . Esa regla general se excepciona en los supuestos en que existan razones de necesidad de intervención policial inmediata , para la prevención y averiguación del delito, el descubrimiento de los delincuentes y la obtención de pruebas incriminatorias. En esos casos estará justificada la intervención policial sin autorización judicial, siempre que la misma se realice también desde el respeto al principio de proporcionalidad» [FJ 10 b) 3]. Bien entendido que » la valoración de la urgencia y necesidad de la intervención policial ha de realizarse ex ante y es susceptible de control judicial ex post, al igual que el respeto al principio de proporcionalidad. La constatación ex post de la falta del presupuesto habilitante o del respeto al principio de proporcionalidad implicaría la vulneración del derecho fundamental y tendría efectos procesales en cuanto a la ilicitud de la prueba en su caso obtenida, por haberlo sido con vulneración de derechos fundamentales» [FJ 10 b) 5]. En esta línea en la STC 206/2007, de 24 de septiembre (LA LEY 139143/2007) , FJ 8, afirmábamos que » la regla general es que sólo mediante una resolución judicial motivada se pueden adoptar tales medidas y que,de adoptarse sin consentimiento del afectado y sin autorización judicial, han de acreditarse razones de urgencia y necesidad que hagan imprescindible la intervención inmediata y respetarse estrictamente los principios de proporcionalidad y razonabilidad»…
Aplicando esta doctrina al caso actual, es necesario examinar dos cuestiones sucesivas.
En primer lugar si la prueba de cargo relevante para la condena del recurrente Eusebio fue obtenida a través del registro de uno o más terminales de telefonía móvil, es decir del registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información personal, realizado directamente y sin autorización judicial por los agentes de la policía judicial. Y, en segundo lugar, si la injerencia determinada por este registro policial directo con extracción de datos probatorios que afectan al derecho constitucional a la intimidad se encuentra justificada con arreglo a los criterios de urgencia y necesidad, establecidos en nuestra jurisprudencia, y si se cumple el requisito de proporcionalidad al ponderar los intereses en juego en el caso concreto.
Siempre tomando en consideración que estas injerencias policiales directas deben ser examinadas con especial atención, dado que la multifuncionalidad de los datos que se albergan en estos dispositivos provoca una extrema debilidad de la tutela jurisdiccional del derecho del investigado a la reserva de su propio entorno virtual, pues una vez realizado el acceso al dispositivo, superando la barrera de la contraseña, todos los datos, incluidos los relacionados con el secreto de las comunicaciones están al libre alcance del investigador.
Pues bien en el caso actual si se examina la sentencia impugnada puede apreciarse fácilmente que la prueba de cargo determinante de la condena del recurrente fue obtenida mediante el acceso policial directo a dos terminales móviles o dispositivos de almacenamiento masivo de información, sin autorización judicial.
En efecto, en la inspección policial realizada en el local que regentaba el recurrente Eusebio , el 9 de julio de 2014, no se encontró droga en cantidad significativa, ni otros datos que por sí solos permitiesen fundar su dedicación al tráfico. Su condena se basa en la inferencia de que la droga que se ocupó en el vehículo de un tercero ( Pedro Enrique ) el 25 de junio anterior, estaba destinada a ser entregada al recurrente.
Para llegar a esta conclusión se practicaron dos inspecciones policiales sucesivas sin autorización judicial en los teléfonos móviles de ambos, según se deduce de los apartados quinto y sexto del fundamento jurídico décimo de la sentencia impugnada que fundamenta la concurrencia de prueba de cargo contra el recurrente. Prueba de cargo que debemos ordenar cronológicamente.
En primer lugar (folio 1252 del atestado, en el que figura una fotografía de la pantalla del teléfono móvil del Pedro Enrique , detenido el 25 de junio cuando transportaba la droga en el vehículo), se determina a través de la agenda de este teléfono que el número NUM002 , con el que había hablado Pedro Enrique supuestamente sobre el transporte de la droga, corresponde con el contacto » Miguel Ángel «, que figura en su agenda, lo que lleva a la policía a identificar el destinatario de la droga con una persona llamada Miguel Ángel que reside en una localidad de nombre similar a Miguel Ángel , (en realidad El Saucejo»).
Teniendo en cuenta que de la conversación telefónica intervenida se había obtenido la información de que el supuesto destinatario de la droga trabajaba en un establecimiento de hostelería (bar o similar, dice la sentencia impugnada), y que la detención del transportista de la droga se produjo a la entrada de la localidad de «El Saucejo», resultó posible, a través de gestiones realizadas con la policía municipal como dice la sentencia impugnada, identificar al » Miguel Ángel » que figuraba en la agenda del teléfono móvil de Pedro Enrique como Heraclio , que regentaba una discoteca en la localidad del «El Saucejo».
Con estos datos se practicó una inspección y registro policial en la discoteca el 9 de julio siguiente, en la que se localizaron diversos teléfonos móviles que el recurrente reconoce como suyos. Realizada directamente por la policía judicial una inspección de estos teléfonos se localizó uno que responde al número NUM002 , en el que se realizó un registro por los propios agentes policiales yen cuya agenda de contactos se localizó el número NUM010 , asociado al nombre de contacto » Jose Carlos » (folio 1253 del atestado, que incorpora una fotografía de la pantalla del teléfono del recurrente, en la que se observa la agenda de contactos con esta asociación), deduciéndose que se trata de Pedro Enrique , el anterior detenido en posesión de la droga, que es de Sevilla.
En consecuencia, puede considerarse que el núcleo esencial de la prueba de cargo que justifica la condena del recurrente deriva del registro policial de los teléfonos móviles de Pedro Enrique y Eusebio . A través del registro del teléfono de Pedro Enrique se localiza a Eusebio , y a través del teléfono de éste se confirma su relación con Pedro Enrique .
El hecho de que el recurrente dispusiera de un teléfono con el número NUM002 es un dato significativo, pero no ha de olvidarse que ese dato se obtiene inicialmente del registro del móvil de Pedro Enrique .
Una vez constatado que el núcleo esencial de la prueba de cargo que justifica la condena del recurrente deriva del registro policial de los teléfonos móviles de Pedro Enrique y Eusebio , es preciso analizar si la injerencia determinada por este registro policial directo con extracción de datos probatorios que afectan al derecho constitucional a la intimidad se encuentra justificada con arreglo a los criterios de urgencia y necesidad, establecidos en nuestra jurisprudencia, y si se cumple el requisito de proporcionalidad al ponderar los intereses en juego en el caso concreto.
Y, en este sentido, la conclusión es manifiestamente negativa. La detención de Pedro Enrique se produjo, según la sentencia, el 25 de junio de 2014 , siendo ese el momento en el que se aprehendió policialmente su teléfono móvil. El 9 de julio se produjo la inspección y registro en la discoteca que regentaba el recurrente. Hubo tiempo más que suficiente para interesar del Juzgado que autorizase el acceso al contenido del móvil de Pedro Enrique , si se consideraba necesario para la investigación, en lugar de realizar la injerencia directamente.
Asimismo, los teléfonos de Eusebio fueron ocupados durante el registro policial practicado en la Discoteca. Se trata de una diligencia cuyo resultado debe entregarse en el Juzgado.
No concurría razón alguna de urgencia y necesidad en ese momento para proceder al acceso policial de los móviles intervenidos, cuando podían ser entregados al Juez y solicitar la autorización pertinente para salvaguardar el derecho constitucional a la intimidad.
No ha de olvidarse tampoco que los datos de la agenda no eran neutros, ni escasamente relevantes porque lo que pretendían era confirmar una comunicación telefónica entre ambos acusados, a partir de una información obrante en el terminal telefónico que genera el propio usuario, dejando un rastro susceptible de seguimiento por los poderes públicos, y que en consecuencia forma parte de su perfil personal, reservado e íntimo, que no puede ser sacrificado sin las oportunas garantías constitucionales.
Y, entre esas garantías, ha de asegurarse que la invasión policial directa tenga un carácter excepcional, y solo puede justificarse, como dice la doctrina consolidada de esta Sala y del Tribunal Constitucional, y hoy ratifica normativamente el art 588 sexies c 4º, en casos de urgencia y necesidad, que hagan imprescindible la medida ( STC 206/2007, de 24 de septiembre (LA LEY 139143/2007), FJ 8, que dice expresamente que en estos casos » han de acreditarse razones de urgencia y necesidad que hagan imprescindible la intervención inmediata y respetarse estrictamente los principios de proporcionalidad y razonabilidad»… Sentencia del Tribunal Constitucional citada y acogida de modo muy reciente en nuestra STS 864/2015, de 10 de diciembre de 2015 (LA LEY 218893/2015) ).
En consecuencia, ambos motivos de recurso deben ser estimados. La prueba de cargo procedente de la injerencia policial en el derecho constitucional a la intimidad sin la concurrencia de razones de urgencia y necesidad que hiciese imprescindible la intervención inmediata es nula, y sin ella la prueba de cargo concurrente para justificar la condena del recurrente es notoriamente insuficiente.
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