En primer lugar, a la hora de tratar un tema como el que nos ocupa, debe hacerse referencia al artículo 38 CE ( RCL 1978, 2836) en virtud del cual se establece «la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado y la protección y garantía de la misma por los poderes públicos conforme a las exigencias de la economía en general y en su caso, de la planificación».
La competencia se define como la lucha por la conquista de mayores cuotas de mercado o más clientes por los operadores económicos y, en este sentido, cada empresario tiene derecho a ampliar el ámbito de sus negocios y el círculo de sus clientes aunque con ello perjudique a otros. Ahora bien, esa libertad no es absoluta sino que está sometida a ciertos límites previstos en la Ley 3/1991, de 19 de enero, de competencia desleal, modificada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre (RCL 2009, 2633), la cual tiene por objeto, tal como dispone su artículo 1, » la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita en los términos de la Ley General de Publicidad ( RCL 1988, 2279 )».
Los actos de competencia desleal deben entenderse como ilícitos objetivos y de peligro, siendo irrelevante a tal efecto la buena o mala fe del infractor pues lo que se sanciona es la violación de reglas objetivas de comportamiento en el mercado y que pueden causar un perjuicio al mismo, aun cuando en ocasiones pueda parecer que lo que se protege son los derechos subjetivos de los competidores.
Para que un acto sea considerado desleal es necesario, no sólo que se tipifique como tal en alguno de los preceptos que fija el citado cuerpo normativo sino que también es necesario que tales actos se realicen en el mercado y con fines concurrenciales, entendiendo por tales aquellos actos que, por las circunstancias en que se realicen, se revelen objetivamente idóneos para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero.
En cuanto al ámbito objeto, dispone su artículo 2 que la ley 3/1991 » será de aplicación a cualesquiera actos de competencia desleal, realizados antes, durante o después de una operación comercial o contrato, independientemente de que éste llegue a celebrarse o no».
Por último, dispone el artículo 3 que «la ley se aplicará a los empresarios, profesionales y a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado, no siendo necesaria la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal».
INFRACCIÓN DE LA BUENA FE
En la sentencia analizada, la actora basa su demanda en el art. 4 LCD (RCL 1991, 71), al haber actuado el demandado de forma contraria a la buena fe y haber infringido la cláusula contractual de no competencia y de confidencialidad suscrito entre ambas partes.
Según el art. 4 LCD «Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe«.
La doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara y unívoca y es que sólo se puede acudir al art. 4 de forma subsidiaria, cuando no haya sido posible subsumir tal conducta en ninguno de los tipos que fija la ley 3/1991. Según Massagué , hay que descartar previa y razonadamente que la conducta no está comprendida en ninguno de los tipos contenidos en la Ley de Competencia Desleal y, sólo una vez superado este análisis, proceder a su control concurrencial.
En este mismo sentido se ha pronunciado de forma reiterada el Tribunal Supremo, entre otras, y sólo a modo de ejemplo:
– STS 7 de marzo de 1996 : «Ahora bien, el problema de esta cláusula general radica en que tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio y su aplicación debe hacerse de manera autónoma respecto de los tipos recogidos en los artículos 6 y siguientes de la LCD y para reprimir, precisamente, aquellas conductas que no hayan encontrado acomodo en los supuestos de hechos descritos en los mismos. No se puede recurrir, por tanto, al expediente que supone dicho recurso cuando la conducta enjuiciada haya merecido ya la previa valoración del legislador mediante la tipificación concreto en otro precepto, ni mucho menos, cuando sometida al tamiz de los requisitos del tipo concreto por el que se la trate de corregir, no merezca el suficiente reproche a la luz del mismo. En conclusión, solo será posible acudir al Art. 5 una vez descartado, razonadamente que la conducta quede comprendida en uno de los tipos especiales de los Art. 6 a 17 LCD .»
– O la STS de 24 de noviembre de 2.006 que » ésta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular».
CLÁUSULA DE NO COMPETENCIA
Primero, desde el punto de vista laboral y a efectos meramente prejudiciales, conforme al artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores , para que un pacto de no competencia post contractual sea válido, debe reunir los siguientes requisitos de naturaleza imperativa (STSJC, sala de lo social, de 9 de julio de 2015):
- Que no tenga una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores».
- Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.
- Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.
En el caso de autos, la cláusula contractual cuya infracción se alega es nula tanto desde el punto de vista laboral como civil, al no obedecer a ninguna necesidad comercial razonable del empresario, como por ejemplo, compensar los gastos en formación que la empresa hubiera invertido en favor de su empleado; Por la desproporción entre el tiempo trabajado y el periodo de duración de la cláusula de no competencia y tercero y más importante, al no haber pagado el empresario al trabajador ningún tipo de contraprestación económica por ella.
Por tanto, si toda la demanda se sustenta en la infracción de una cláusula que desde el punto de vista laboral y civil es nula, conlleva a que la pretensión ejercitada carece de sustento jurídico.
Segundo, analizando la conducta desde un punto de vista estrictamente mercantil, la jurisprudencia tiene establecido de forma reiterada, que el solo incumplimiento de un pacto de no competencia postcontractual o de un pacto de no confidencialidad no constituye, per se, una conducta constitutiva de competencia desleal y, por tanto, no subsumible en el art. 4 LCD (RCL 1991, 71).
En este sentido se pronuncia, cabe citar, por ejemplo, la reciente SAP de Barcelona, sección 15ª, de 27 de enero de 2016 , a cuyo tenor:
«El incumplimiento per se de un pacto de no competencia o de un pacto de no confidencialidad no es una conducta constitutiva de competencia desleal y, por tanto no puede incardinarse por sí misma en el art. 4 LCD . Así lo ha declarado el Tribunal Supremo, con relación a los pactos de no competencia, en Sentencia de 25 de octubre de 2000 (RJ 2000\9201) y esta Sala, entre otras, en la sentencia de 20 de enero de 2012 (Roj: SAP B 1460/2012 ).
Esa conducta debe enjuiciarse al amparo de una acción de incumplimiento contractual. En ese ámbito, la sentencia recurrida rechazó la infracción contractual «dado que este tipo de pactos, si no determinan una contraprestación para el trabajador, se consideran nulos tanto en la jurisdicción social como en la civil; si el empleador, que se encuentra en una situación de prevalencia, impone una cláusula de no competencia post contractual sin prever una retribución específica de este sacrificio, la cláusula debe considerarse nula y, por tanto, no aplicarse» (fundamento de derecho 10.5).
El artículo 4 LCD , antes art. 5 LCD , permite calificar como desleales conductas no descritas en los demás preceptos de dicha Ley cuando, concurriendo los presupuestos previstos en los artículos 1 a 4, sean contrarias al modelo o estándar en que la buena fe consiste. El artículo 5 de la Ley de Competencia desleal no puede ser utilizado para calificar como desleales conductas que superen el control de legalidad a la luz de los preceptos de la propia Ley específicamente redactados para reprimirlas (STS 1 de mayo de 2014, Roj : STS 1955/2014 ).
Como recuerda la citada STS de 15 de julio de 2013 (Roj: STS 4498/2013), la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la aplicación del art. 5 LCD , que, en la redacción aplicable al caso (en la actualidad se corresponde con el apartado 1 del art. 4 LCD ), prescribe: «se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe».Este precepto «no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley» (Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , y 19/2011, de 11 de febrero), sino que «tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto» (Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , 311/2007, de 23 de marzo , y 1032/2007, de 8 de octubre). Consiguientemente, «esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular» (Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , y 48/2012, de 21 de febrero ). Pero sin que ello pueda «servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta -la del art. 5 LCD -, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas» ( sentencias 635/2009,de 8 de octubre , y 720/2010, de 22 de noviembre ).
La conducta tipificada en este art. 5 LCD es un ilícito objetivo, en la medida en que la deslealtad no se funda en la concurrencia del dolo o la culpa del autor, ni en la finalidad perseguida, sino que ha de configurarse en torno a parámetros objetivos. Y al mismo tiempo, no deja de ser un ilícito de riesgo o de peligro, porque no se hace depender de concretos efectos ocasionados por la conducta enjuiciada, sino sólo de su compatibilidad con las exigencias de la buena fe objetiva.
Por consiguiente, como también ha declarado el Tribunal Supremo, por ejemplo en su sentencia de 15 de diciembre de 2008 (Roj: STS 6676/2008 ), la cláusula general del art. 5 tiene la función de poder sancionar aquellos comportamientos que el legislador no pudo prever en su momento como desleales, no la de considerar ilícitos los previstos en los arts. 6 a 17 cuando falten algunos de los requisitos exigidos en estos.
Consecuencia de todo ello es que el recurso al art. 5 LCD obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta ( STS 24 de noviembre de 2006 ), sin que baste citar el precepto en los fundamentos de derecho de la demanda ( STS 19 de mayo de 2008 ). Sólo cabe aplicar el artículo 5 LCD cuando se concrete expresamente el acto que lo infringe y, además, dicho acto no se tipifica en otras normas ( SSTS 7 de junio de 2000 y 28 de septiembre de 2005 )».
SOBRE EL TRASVASE DE CLIENTES POR EX EMPLEADOS
Como tiene declarado esta Sección 15ª, entre otras, en la sentencia de 9 de febrero de 2012, citada en la demanda rectora de este proceso, una de las manifestaciones subsumibles en la cláusula general delart. 4 LCD son los denominados actos de expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, supuestos de utilización de prestaciones o resultados alcanzados por un tercero sin su consentimiento que no se encuentran protegidos por un derecho de exclusiva.
Dentro de ese género suelen contemplarse (y así lo hemos estimado en anteriores sentencias) los actos tendentes a la captación de clientela ajena, bien que en la inteligencia de que esa conducta, per se, no es ilícita (antes al contrario, es bienvenida en un sistema de competencia económica), sino en particular, y fuera del caso de que la conducta encuentre acomodo en el art. 14 LCD, cuando la captación se realiza valiéndose de la infraestructura humana y material de la empresa para la que el sujeto agente presta sus servicios laborales, logrando la atracción (desvío) de la clientela hacia otra empresa competidora con abuso de confianza y aprovechamiento de la infraestructura material, contactos y conocimientos que le proporciona la empresa en la que todavía presta sus servicios. Si esa misma conducta (la captación de la clientela) es desarrollada una vez se ha producido la desvinculación de la empresa para la que se venían prestando los servicios, las circunstancias son diferentes, pues entonces nos hallamos ante un competidor independiente que pugna con los demás por la clientela del sector, en el contexto propio y deseable del sistema de libre competencia.
En tal situación la conducta de captación de la clientela ajena se tipifica, especialmente, en el artículo 14 LCD , cuya aplicación sería preferente al análisis de la conducta bajo el criterio general del art. 5.
Como indica la STS 822/2011, de 16 de diciembre (RJ 2012, 48) (Roj: STS 8836/2011), por lo general, la ilicitud se ha apreciado cuando la captación de clientela se produce con anterioridad a la extinción del vínculo laboral.
Y la STS de 8 de junio de 2009 ( Roj: STS 3877/2009 ) declara de forma expresa que no hay ilícito cuando la captación de la clientela se produce una vez extinguido el vínculo contractual anterior (S. 24 de noviembre de 2006); y ello es así porque, si bien la clientela supone un importantísimo valor económico, aunque intangible, no existe un derecho del empresario a la misma, por lo que cualquier otro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y eficiencia para arrebatar la clientela al competidor .
En particular, la sentencia de 24 de noviembre de 2006 considera que no infringe el art. 5 LCD (actual art. 4.1 LCD ) quien abandona una empresa para la que trabajaba, funda otra, capta clientes y vende a precios más bajos, no constituyendo en general secretos empresariales los relativos a la clientela.
También la Sentencia de 15 de julio de 2013 Roj: 4498/2013 ): los hechos consistentes en la mera contratación de trabajadores o de personas que realizan funciones técnicas o directivas en una empresa por otra de semejante actividad para desarrollar la misma o similar función, o el abandono por un trabajador o grupo de ellos de una empresa para constituir o integrarse en otra del mismo tráfico económico, no es suficiente para apreciar la existencia del ilícito competencial del art. 5 LCD, ni siquiera cuando se aprovecha la experiencia personal y profesional adquirida por la dedicación a igual actividad industrial o comercial.
Prevalecen en tales casos la libertad de trabajo y libre iniciativa y de desarrollo de la actividad económica [STS de 3 de julio de 2008 , con cita de las anteriores sentencias de 11 de octubre y 29 de octubre de 1999 y 28 de septiembre de 2005 , 1 de abril de 2002 , 14 de marzo de 2007 y 23 de mayo de 2007 ] . Añade que, a pesar del importante valor económico de la clientela, nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización, por lo que nada obsta a su captación por otras empresas cuando ello tiene lugar de modo normal o medios lícitos( STS de 3 de julio de 2008 , con cita de la anterior Sentencia de 24 de noviembre de 2006 ).
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