La cuestión que se plantea ya ha sido reiteradamente resuelta por la Jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo. La sentencia de 5 de noviembre de 2008 (RJ Aranzadi 3 de 2009 ) estableció que «la hipoteca que grava el piso que constituyó la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido del artículo 90 del Código Civil. Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales; incluida en el artículo 1362-2ª del Código Civil. Por tanto, mientras no se liquide la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por iguales partes por los titulares del préstamo y copropietarios del piso que grava» . Doctrina que es reiterada por la sentencia de 28 de marzo de 2011 (Roj: STS 1659/2011, recurso 2177/2007), que recuerda que en todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente. Sentencia que establece la siguiente doctrina jurisprudencial: «Se formula la doctrina de acuerdo con la cual el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el artículo 1362, 2º del Código Civil y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 del Código Civil» .
Esta doctrina ha servido precisamente para casar las sentencias en las que, pese a ser ambos cónyuges los contratantes del préstamo hipotecario, se imponía el pago de la totalidad de las cuotas a uno: «la sentencia considera el pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava dos viviendas, incluida la vivienda conyugal, como una carga propia del matrimonio, y obliga a uno de los cónyuges a hacer frente al pago a una y a otra sin más motivación que la expresada anteriormente. Con tal pronunciamiento la sentencia desconoce las sentencias que se citan en el motivo, además de la de 29 de abril de 2011 , expresivas de que la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 del CC (LA LEY 1/1889),
porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario, y por tanto el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio» [ Ts. 26 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7751/2012, recurso 1852/2011 ), 26 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7943/2012, recurso 1525/2011 ) y 20 de marzo de 2013 (Roj: STS 3121/2013, recurso 1548/2010 ). La de 30 de abril de 2013 (Roj: STS 2081/2013, recurso 988/2012 ) lo excluye porque es una obligación contraída en convenio regulador.
E incluso la procedencia de tales pronunciamientos en las sentencias de divorcio es cuestión que el Supremo ya no parece cuestionar. Así la sentencia de 17 de febrero de 2014 (Roj: STS 494/2014, recurso 313/2012) establece que
«En la sentencia recurrida se respeta el acervo jurisprudencial antes expuesto, en cuanto no perturba el concepto de cargas del matrimonio, dado que se limita a constatar que la vivienda familiar es privativa de la esposa y que se concertó el pago del préstamo hipotecario por ambos cónyuges y a ello se obligaron frente al banco, por lo que se limita a reflejar el ámbito obligacional concertado voluntariamente por los litigantes, sin mencionar que ello constituya una carga del matrimonio, como reconoce la parte recurrida, razón por la que procede desestimar el recurso, dado que no se aprecia el interés casacional alegado, pues la resolución recurrida se ajusta a la doctrina jurisprudencial expuesta, sin apartarse de la misma»
Y la de 21 de octubre de 2014 (Roj: STS 4077/2014, recurso 2014/2013) reitera que
«ya que no considera carga del matrimonio el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, sin que meritada doctrina jurisprudencial se extendiese a recoger si una declaración de tal naturaleza a efectos de reclamaciones Inter partes en el seno de la liquidación del régimen económico matrimonial, podría incluirse o no en la sentencia. Es más, la citada de 17 de febrero de 2014 considera razonable que se haga tal clase de menciones y formas de pago» .
Ante todo, debe tenerse en consideración que el pronunciamiento judicial en sede de un procedimiento de separación o divorcio no tiene trascendencia frente a terceros. Para la entidad bancaria, los obligados a devolver la cantidad prestada son ambos litigantes, de forma solidaria. Y en garantía del cumplimiento de la obligación se constituyó una hipoteca sobre la vivienda. Si no se pagan las amortizaciones, el resultado será la ejecución de la garantía hipotecaria, sin perjuicio de la responsabilidad personal solidaria de los prestatarios. Es decir, este pronunciamiento nunca vincularía a la entidad bancaria, que no es parte del litigio en un divorcio.
Por otro lado, suele olvidarse que si uno de los deudores asume en exclusiva el pago de las cuotas de amortización, el resultado será que ostentará un crédito contra la sociedad de gananciales disuelta y no liquidada. Por lo que, cuando se proceda a su liquidación, el otro cónyuge prácticamente no ostentará derechos sobre el activo de la sociedad, al ser normalmente la vivienda el bien de mayor valor.
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