En el sistema jurídico español la noción de incumplimiento puede entenderse como la resultante de combinar dos elementos conceptualmente diversos: la materialidad del incumplimiento o falta de cooperación –en amplio sentido- del contratante y la imputación de tal incumplimiento a una de las partes contractuales (conjunto de factores que permiten que la materialidad de la ausencia de resultado cooperativo en la relación contractual se ponga a cargo de un contratante).
El incumplimiento material vendría dado por cualquier falta de realización, realización irregular, defectuosa o incompleta de las conductas (prestaciones, si se prefiere) asumidas contractualmente. En este aspecto, la noción manejada es muy amplia (cfr., arts. 1088, 1101 y 1157 CC; STS, 1ª, 20.10.2005).
Lo decisivo para determinar si hay o no incumplimiento en sentido material es el contrato. Así, si se encarga un trabajo incompleto, o que por sí solo no podría permitir alcanzar un cierto resultado práctico o económico, no hay incumplimiento si se realiza lo pactado (SSTS, 1ª, 19.5.1998, 18.6.1999, 21.9.2005). Además, no hay incumplimiento si lo entregado no sirve para un cierto fin, o no satisface un estándar de calidad, si no se había especificado en el contrato ni el fin ni la calidad (STS, 1ª, 20.12.2005).
Además, es preciso, adicionalmente, la concurrencia de un criterio de conducta o de situación que permita atribuir las consecuencias del incumplimiento a aquella parte a quien correspondía realizar la previsión contractual incumplida. Estamos ante una calificación jurídica de la conducta o la situación del contratante y, en relación con ella, sí cabe recurso de casación (STS, 1ª, 30.11.1999).
En el sistema contractual español se reconocen generalmente tres grandes tipos de criterios de imputación del incumplimiento en sentido material a un contratante:
- Dolo: incumplimiento oportunista, de mala fe, consciente y voluntario, cuyo objetivo es obtener un beneficio en detrimento de la otra parte.
- Culpa o negligencia: basta con que la parte contractual incumplidora no haya ajustado su comportamiento, previo o simultáneo a las conductas contractuales, a las medidas de cuidado, precaución, atención o desenvolvimiento que son exigidas por el contrato y/o las normas imperativas o dispositivas aplicables, los usos y la buena fe.
- Caso fortuito y fuerza mayor. Acontecimientos imprevisibles (caso fortuito) o que siendo previsibles son inevitables (fuerza mayor)
En virtud de la Sentencia núm. 511/2013 del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1a) de 18 julio: “se reconoce lo que se ha venido a llamar el incumplimiento previsible o anticipado (lo que en la terminología anglosajona utilizada en los textos de los movimientos unificadores del Derecho se ha denominado «anticipatory non- performance»), que puede tener trascendencia resolutoria al igual que si fuera un incumplimiento actual, al facultarse al contratante cumplidor a resolver cuando antes del vencimiento del plazo contractual resulta patente que el deudor incurrirá en un incumplimiento esencial.
El art. 9:304 de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL) establece: «Incumplimiento previsible. Cuando con carácter previo al vencimiento resulta evidente que una parte incumplirá su obligación de manera esencial, la otra parte tiene derecho a resolver el contrato». En términos muy parecidos se expresa el art. 7.3.3 de los Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales 2010, que declara: «Incumplimiento anticipado. Si antes de la fecha de cumplimiento de una de las partes fuere patente que una de las partes incurrirá en un incumplimiento esencial, la otra parte puede resolver el contrato». Por su parte, el art. 72.1 de Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías establece: «Si antes de la fecha de cumplimiento fuere patente que una de las partes incurrirá en incumplimiento esencial del contrato, la otra parte podrá declararlo resuelto».
En España, la Propuesta de Modernización del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) en materia de Obligaciones y Contratos prevé en el párrafo segundo del art. 1200 que: «También podrá el acreedor resolver el contrato cuando exista un riesgo patente de incumplimiento esencial del deudor y éste no cumpla ni preste garantía adecuada de cumplimiento en el plazo razonable que el acreedor le haya fijado al efecto».
El Tribunal Supremo ha abordado ya esta cuestión, y ha afirmado en la sentencia núm. 69/2013, de 26 de febrero (RJ 2013, 4935), recurso núm. 2132/2010 , lo siguiente:
«2.3. El incumplimiento resolutorio previsible.
»24. En el caso de que las obligaciones recíprocas o las identificadas por las partes como resolutorias tengan señalado término para su ejecución, como regla no puede afirmase el incumplimiento hasta que no haya transcurrido el tiempo fijado. Pero en ocasiones, entre ellas cuando es evidente que el obligado incumplirá de forma esencial porque existe certidumbre objetiva de que el obligado no va a cumplir porque no quiere y así lo ha declarado o, como acontece en el supuesto de autos, porque, además de por otros factores, por razones cronológicas la promotora no podía acabar la obra -paralizada en aquella fecha- y entregar las viviendas en el plazo fijado en el contrato no es preciso esperar a que llegue este para instar la resolución manteniendo, con los costes de toda índole que ello conlleva, la vigencia del contrato.
»26. Más aún, la pronta reacción del acreedor ante la evidencia del incumplimiento esencial futuro, se ajusta a reglas de buena fe y, en su caso, puede permitir minimizar los daños y perjuicios derivados para ambas partes del incumplimiento -en el caso de la promotora podía buscar otro comprador y la compradora recuperar lo pagado a cuenta y adquirir otras viviendas-, y de hecho el art. 1211 ALM [Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos] dispone que «[n]o responderá el deudor del daño que el acreedor hubiera podido evitar o reducir adoptando para ello las medidas requeridas por la buena fe […]» , y el artículo 9:505(1) PDE [Principios de Derecho Europeo de los Contratos] que «[l]a parte que incumple no responde de las pérdidas sufridas por el perjudicado en la medida en que éste hubiera podido mitigar el daño adoptando medidas razonables»-».
Es por tanto conforme al régimen jurídico de resolución de los contratos el ejercicio de la facultad resolutoria cuando el incumplimiento esencial es previsible aunque el plazo de cumplimiento de la obligación no haya vencido. La garantía de devolución de las cantidades entregadas a cuenta no supone una garantía de que la obligación de entrega de los apartamentos sería cumplida, y los compradores, ante la previsión del incumplimiento esencial, tenían derecho a recuperar en ese momento su dinero para invertirlo como consideraran conveniente, sin necesidad de esperar a la finalización del plazo de entrega.
Resulta importante conocer los elementos que integran el INCUMPLIMIENTO RESOLUTORIO.
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de núm. 162/2012 de 29 marzo, citando la 366/2008, de 19 de mayo reitera la doctrina jurisprudencial, según la cual para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria es necesario que sea esencial y, en un intento de sintetizar, que de esa condición se hace merecedor:
- aquel que la tenga por haber sido esa la voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde crear la «lex privata» por la que se ha de regular su relación jurídica;
- el que sea intencional y haga pensar a la otra parte que no puede esperar razonablemente un cumplimiento futuro de quien se comporta de ese modo; y
- aquel que, con independencia de la entidad de la obligación incumplida, produzca la consecuencia de privar sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, siendo ello previsible para el incumplidor.
Incluso, se añade que para que concurra un incumplimiento de entidad resolutoria, se exige que quien ejercite la acción prevista en el artículo 1124 CC no esté también en situación incumplidora, salvo que sea a consecuencia del previo incumplimiento del otro contratante – SSTS 940/1994, de 21 de octubre y de 7 de junio de 1.995 (RJ 1995, 4632) (RJ 1995, 4632), recurso número 749/92-.
La reciente jurisprudencia expresada en la Sentencia 299/2014 de 13 de junio y en la precedente núm. 638/2013 de 18 noviembre resalta que: «la categoría del incumplimiento esencial se aleja de la variante de la prestación debida para residenciarse, más bien, en […] la frustración del «fin práctico» perseguido, de la «finalidad buscada» o de las «legítimas expectativas» planteadas».
Por su parte, la sentencia núm. 231/2015 de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 13a) de 15 julio ha aclarado que “para que proceda la resolución del contrato, es necesario que, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, por una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un «interés jurídicamente atendible», lo cual expresa, en sentido negativo, la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio.
Y, por otra parte, es necesario que el incumplimiento del deudor se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como «verdadero y propio» (Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1994, 7 de marzo y 19 de junio de 1995;RJA 8836/1994 , 2149 y 5342/1995 ), «grave» (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero, y 19 de diciembre de 1996, 30 de abril y 18 de noviembre de 1994), «esencial»(Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1994 , y 11 de abril de 2003; RJA 7024/1994 y 3017/2003), que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 y 19 de abril de 1989;RJA 3241/1989), o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1985 ,y 24 de septiembre de 1986;RJA 4787/1986) o bien que genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1995 , y 15 de octubre de 2002; RJA 1106/1995 y 10127/2002),o la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones, o la quiebra de la finalidad económica, o la frustración del fin práctico del contrato (Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ; RJA 8984/1990 , 1518/1991 , 4859/1995 , y 6978/1995)”.
En resumen, para que el incumplimiento justifique la resolución al amparo del art. 1124 CC, la doctrina del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1a) referida en la Sentencia núm. 31/2014 de 12 febrero exige:
“Que frustre la finalidad del contrato (entre otras, Sentencias 532/2012, de 30 de julio (RJ 2012, 9006),1000/2008, de 30 de octubre (RJ 2008, 5806), y 305/2012, de 16 de mayo (RJ 2012, 6351)), o se hubiera pactado expresamente como causa de resolución (Sentencias 300/2009 , de 19 de mayo (RJ 2009, 3181); 977/2006, de 5 de octubre (RJ 2006, 6563); y 305/2012, de 16 de mayo de 2012 (RJ 2012, 6351)”. Pues esta facultad resolutoria «corresponde, en todo caso, al contratante que sufre el incumplimiento de la obligación frente al contratante incumplidor. Esta regla encuentra su fundamento tanto en la caracterización de la facultad resolutoria, como una facultad de configuración jurídica que la norma prevé como medio de defensa de la parte contractual que cumple, como en el fundamento de la misma, que trae causa de la interdependencia de las obligaciones recíprocas y su especial articulación en la relación obligatoria sinalagmática; situando al cumplimiento de la obligación como el eje central de la dinámica resolutoria» (Sentencia 639/2012, de 7 de noviembre (RJ 2013, 1245).
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